最高法院刑事判決 110年度台上字第2008號
上 訴 人 邱智浩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年11月18日第二審判決（109年度上訴字第3444號，起
訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26406、
27499、28952號，109年度偵字第6065、12969號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（販賣毒品未遂）部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人邱智浩犯販賣第二級毒品 未遂罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見 。
二、惟查：
㈠行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之 行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手 販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人 意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特 定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以 觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入 毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與 銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒 品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販 賣毒品罪之著手階段，此為本院最近所持之見解。據此，行 為人意圖營利而購入毒品前、後，有無與特定人締約或尋找 買主等對外銷售或行銷，攸關販賣毒品未遂或意圖販賣而持 有毒品罪之適用，自應於犯罪事實詳為認定，並於理由內說 明所憑，始為適法。
㈡原判決論以上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第 2項之販賣第二級毒品未遂罪，引用第一審判決之記載， 係認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於民國 108年10月上旬某日後至同月31日18時57分 許前某時，向不詳之人販入如其附表（下稱附表）一編號一 之毒品甲基安非他命15包（純質淨重231.89公克），並伺機 出售牟利，然尚未及販出即經警查獲而未遂等旨。則上訴人 是否已為尋覓或招攬買主等行銷行為，原判決未及依上開意 旨詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律
之依據，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
㈢依據原審筆錄之記載，上訴人之辯護人已為被告辯護稱：持 有毒品態樣可能構成販賣既遂、販賣未遂、意圖販賣而持有 毒品或持有毒品罪，應就被告客觀持有毒品之事實為法律之 評價等旨（見原審卷第134 頁），而依原判決所引據上訴人 部分偵訊筆錄記載：扣案毒品甲基安非他命約200 公克係李 權哲、JERRY跟我下訂，請我幫他們買，大約（108年）10月 初向我下訂，或稱：最大包的毒品是我的，因我用量不少， 且會免費分給朋友，其餘毒品係李權哲等人寄放，無營利意 圖等供詞（見原判決第3 頁第10至26行），僅在析論上訴人 此部分犯行未符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定 ，但原判決既採上訴人之供述為其論罪之依據，復未綜以全 般意旨為完備之論證，對於上訴人同時供稱上開各節，究係 於購入扣案附表一編號一所示毒品前，即已與李權哲、JERR Y 締結毒品買賣契約，而達著手販賣之階段，或尚未與特定 人接洽、尋找買主等對外銷售或行銷，甚或無販賣之營利意 圖，所為僅止於意圖販賣而持有毒品或持有毒品，未為取捨 判斷之說明，僅擷取部分供述內容，採為不利於上訴人認定 之證據，其採證認事職權之行使，亦難謂適合。三、上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法 令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷 發回更審之原因。
貳、上訴駁回（販賣毒品既遂）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決 不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為 全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘 述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾 上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀 者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項 、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人因販賣毒品案件，不服原判決論以第一審判決附 表一編號1至 9所示販賣第二級毒品9罪刑（均量處有期徒刑 ），於 109年12月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期 已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上 訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395條後段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日