最高法院刑事判決 109年度台上字第4861號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
上 訴 人
即 被 告 吳振揚
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國108年11月28日第二審判決（108年度上訴字第2744
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第25061號、10
8年度偵字第724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
壹、本件原判決認定上訴人即被告吳振揚有其事實欄所載意圖販 賣而同時持有如其附表一所示第二級毒品甲基安非他命及第 三級毒品硝甲西泮之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改 判依想像競合犯規定，論處被告意圖販賣而持有第二級毒品 罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。
貳、惟查：證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調 查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判 決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 又毒品危害防制條例第17條於民國109年1月15日經修正公布 ，自同年7月15日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」惟不論修正前後，所謂「自白」，係指被告（ 或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，亦即自 白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之。其承認犯罪 事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白。復考諸前開修正前後規 定之立法意旨，均係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並 期訴訟經濟、節約司法資源而設，是以，除司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4 條 至第8 條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未 進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形 ，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一 般言之，均須被告於偵查及審判中（修正後則須歷次審判中 ）均自白承認自己所犯該條例第4條至第8條之全部或主要犯 罪事實，始有前開減刑規定之適用。卷查：稽諸被告之警詢 、偵查及第一、二審筆錄，其固於原審審理時就意圖販賣而
持有扣案如原判決附表一所示甲基安非他命及硝甲西泮犯行 坦承認罪（見原審卷第76、101至102頁），惟依107年9月20 日警詢筆錄及同日檢察官訊問筆錄之記載，被告於警詢時固 先供承上開扣案之毒品係向綽號「小古」者購得等情，然經 警方詢以：「你購買大量安非他命，並製造大量一粒眠奶茶 包與咖啡包，是否係基於販售之目的？」時，答稱：「不是 ，都是我自己要吃的」」等語（見偵字第25061號卷第6頁反 面）；嗣於檢察官偵訊時亦供稱：「（你買這麼多毒品之原 因？）我要自己吃」、「（你這個理由會不會不合常理？） 我確實是要自己吃」、「（所有的食品、藥品都有保存期限 ，你買這麼大量，如何在保存期限內施用完？）我買的時候 ，他沒有告訴我保存期限」等語（見上開偵卷第72頁反面） ，如果無訛，能否謂司法警察及檢察官於偵查中未明確告以 被告涉犯意圖販賣而持有毒品罪嫌，致被告並無就該罪名有 自白之機會，自有再加審究研酌之必要。原審未詳予勾稽及 探究被告前揭警詢及檢察官訊問時答詢內容之真意，並於理 由內加以論敘說明，致此部分事實未臻明瞭，本院無從為原 判決適用法律當否之審斷。乃原判決遽以被告於偵查中並無 就其前開犯行有自白之機會，認應從寬認其已自白此部分犯 罪，因而適用上揭減刑規定，依前揭說明，尚嫌速斷，難謂 無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 被告上訴意旨對原審量刑職權行使事項，任意指摘，固無理 由，但檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，則為有理由。 而原判決上開違誤影響於本件事實之認定、法律之適用及量 刑之結果，且涉及被告之審級利益，本院無從據以自行判決 ，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
叁、經大法庭裁定部分：
一、關於被告意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，究應論以販賣毒品未遂罪，抑或意圖販賣而持有毒品 罪？就此項法律爭議，本院先前裁判有認應依販賣毒品未遂 罪論處，亦有認應依意圖販賣而持有毒品罪論處者，而本庭 經評議後，認為本件採為裁判基礎之法律見解，本院先前裁 判，顯有積極歧異，經依法院組織法第51條之2第2項規定， 向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之意見，乃以裁定將此法 律爭議提案予本院刑事大法庭裁判。經本院刑事大法庭於11 0年5月5日以109年度台上大字第4861號裁定主文宣示：「行 為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，應論以意圖販賣而持有毒品罪」，並於裁定理由內說明：㈠、本案法律爭議首應釐清者，厥為毒品危害防制條例第4條第1 項至第4 項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵。由於法律
本身為抽象性之概念，須透過解釋方得具體適用。上開條文 所稱之「販賣」，依其文義，或解為出售物品，或解為購入 物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範 之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792 號解釋 意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系 解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之 行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1 項至第4 項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售 之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始 符合立法本旨及法律規範之目的。惟意圖營利而購入毒品， 究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒 品未遂罪」或第5 條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立，上 開解釋並未論及，致生爭議。
㈡、現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由 於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠 而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩 序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害 防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒 品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社 會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人 意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性 表徵在散布之意涵上。
㈢、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利 ，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以 觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能 供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷 售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告， 以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組 ，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月 異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳 販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其 惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益， 形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件 之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為 人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為 ，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣 之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖 營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多
數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀， 前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品 行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售 毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後 ，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒 品罪之著手階段，自不待言。
㈣、綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即 為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品 之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為 ，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品 罪。
二、本院刑事大法庭既已就本件前揭法律見解歧異予以統一，則 本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條 之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。 本件原判決於其事實欄認定被告基於意圖販賣甲基安非他命 及硝甲西泮以營利之犯意，向姓名不詳、綽號「小古」之成 年男子，以新臺幣170 萬元之代價，同時購入如其附表一所 示甲基安非他命及硝甲西泮，擬伺機販售牟利，惟尚未尋找 買主，即為警查獲等情，因而就被告此部分行為，依想像競 合犯規定，論以毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持 有第二級毒品罪，依上述說明，其此部分論斷，於法尚屬無 違，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日