臺灣雲林地方法院民事簡易判決
109年度港簡字第245號
原 告 蔡許省
訴訟代理人 蔡蕙茹
被 告 吳素珍
陳勇嘉
陳勇鳴
陳建男
陳玉美
陳玉珠
陳怡完
陳朝和
陳朝振
陳朝興
陳麗霞
紀陳麗雲
楊陳麗婥
張豐彥
張明仁
黃麗華
張聿淇
張聿汝
張明玉
郭陳幸
陳麗雪
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110 年
5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳素珍、陳勇嘉、陳勇鳴、陳建男、陳玉美、陳玉珠、陳怡完、陳朝和、陳朝振、陳朝興、陳麗霞、紀陳麗雲、楊陳麗婥、張豐彥、張明仁、黃麗華、張聿淇、張聿汝、張明玉、郭陳幸、陳麗雪應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被告吳素珍、陳勇嘉、陳勇鳴、陳建男、陳玉美 、陳玉珠、陳怡完、陳朝和、陳朝振、陳朝興、陳麗霞、紀 陳麗雲、楊陳麗婥、張豐彥、張明仁、黃麗華、張聿淇、張 聿汝、張明玉、郭陳幸、陳麗雪經受合法通知，無正當理由
，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各 款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地為原告與 其他共有人所共有、雲林縣○○鄉○○段000地號土地為原告所 有（二土地合稱系爭土地），前於民國44年6 月27日間經設 定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告之被 繼承人陳沈亮。然該抵押權所擔保之債權至遲應於59年12月 23日因屆滿15年而消滅時效完成，而系爭抵押權自59年12月 24日起算，迄64年12月24日因經過5 年之除斥期間不行使而 消滅，是前開抵押權既已消滅，其抵押權之登記繼續存在， 自對原告之所有權有所妨害，為此，爰依民法第125 條、第 880 條、第767 條第1 項及第821條規定，訴請陳沈亮之繼 承人即被告等人塗銷前開抵押權登記等語，並聲明：如主文 第1 項所示。
貳、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為 任何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、原告主張系爭469地號土地為其與其他共有人所共有、551地 號土地為其所有，其上設定有系爭抵押權，抵押權人陳沈亮 已死亡，其繼承人為被告吳素珍、陳勇嘉、陳勇鳴、陳建男 、陳玉美、陳玉珠、陳怡完、陳朝和、陳朝振、陳朝興、陳 麗霞、紀陳麗雲、楊陳麗婥、張豐彥、張明仁、黃麗華、張 聿淇、張聿汝、張明玉、郭陳幸、陳麗雪等情，業據提出系 爭土地登記第一類謄本暨土地登記簿、繼承系統表、除戶謄 本、全體繼承人戶籍謄本等件為證（見本院卷第52-126頁） ，並有雲林縣北港地政事務所109 年12 月25日北地一字第1 090011133號函、本院查詢表、臺灣臺北地方法院110年3月2 2日北院忠家110年科繼416字第1109008829號函、臺灣高雄 地方法院110年3月25日雄院和民字第1100001088號函附卷可 參（見本院卷第46、214-218、224-226頁），而被告吳素珍 、陳勇嘉、陳勇鳴、陳建男、陳玉美、陳玉珠、陳怡完、陳 朝和、陳朝振、陳朝興、陳麗霞、紀陳麗雲、楊陳麗婥、張 豐彥、張明仁、黃麗華、張聿淇、張聿汝、張明玉、郭陳幸 、陳麗雪於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作任何聲明、陳述以供本院審酌，依民事訴訟 法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項前段之結果，視同 被告對於原告主張之事實為自認，是原告此部分之主張，堪 信為真實。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條 前段、第880 條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之 請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（ 最高法院89年度台上第1476號判決意旨參照）。次按普通抵 押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再 設定抵押權擔保之，是普通抵押權因債權早已確定存在，故 無決算期，此與最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債 權始為確定，有所不同（最高法院88年台上字第444 號判決 參照），再按民法對因繼承於登記前已取得之不動產物權， 採相對登記主義，非經登記不得為處分，民法第759 條定有 明文。是抵押權雖逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而歸 於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該 抵押權，則自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗 銷登記【司法院（81）廳民一字第18571 號研究意見意旨參 】）；惟若抵押權已逾民法第880 條規定之5 年除斥期間， 其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不 僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故 抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時 ，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，即得 准許塗銷登記【司法院（74）廳民一字第118 號研究意見意 旨參照】。經查，依系爭土地之土地登記謄本記載，系爭抵 押權存續期間雖為空白，然系爭抵押權所擔保之債權之清償 日期其記載為44年12月24日，則系爭抵押權所擔保之債權自 44年12月24日起即得行使，而被告並未提出證據證明有中斷 或時效重新起算事由，則系爭抵押權所擔保之債權應自得行 使時起算15年即於69年12月23日消滅時效完成。而系爭抵押 債權消滅時效完成後，69年12月24日起算5 年5 年內不實行 系爭抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權應於74年 12月24日起即歸於消滅，則其抵押權登記形式存在，有礙於 系爭土地所有權之圓滿狀態，原告請求塗銷系爭抵押權登記 ，於法洵屬有據。又陳沈亮之法定繼承人即被告吳素珍、陳 勇嘉、陳勇鳴、陳建男、陳玉美、陳玉珠、陳怡完、陳朝和 、陳朝振、陳朝興、陳麗霞、紀陳麗雲、楊陳麗婥、張豐彥 、張明仁、黃麗華、張聿淇、張聿汝、張明玉、郭陳幸、陳 麗雪，於繼承事實發生時（陳沈亮於86年4月10日歿，見本 院卷第80頁），系爭抵押權早已歸於消滅，被告等人自無繼 承系爭抵押權之可言，而僅負塗銷抵押權登記之義務，故本 件自無須先命被告等人辦理抵押權繼承登記始准許塗銷登記 之可言，附此敘明。
三、據上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821條規定，請 求被告將如附表之普通抵押權設定登記予以塗銷，為有理由 ，應予准許。
四、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序， 惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求被告為 一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於 判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得 勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假 執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。
五、訴訟費用負擔：依民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日 北港簡易庭 法 官 簡廷恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日 書記官 伍幸怡
附表：系爭土地抵押權設定明細 編 號 土 地 坐 落 面 積 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 雲林縣 四湖鄉 東光段 469 2,837 抵押權登記內容： 收件年期：44年 字號：北地四第000226號 登記日期：44年6月27日 權利人：陳沈亮 擔保債權總金額：4,650元 債權額比例：全部 存續期間：（空白） 清償日期：44年12月24日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：空白 債務人及債務額比例：蔡搶 設定權利範圍：283700分之229325 設定義務人：蔡搶
編 號 土 地 坐 落 面 積 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 2 雲林縣 四湖鄉 東光段 551 1,822 抵押權登記內容： 收件年期：44年 字號：北地四第000226號 登記日期：44年6月27日 權利人：陳沈亮 擔保債權總金額：4,650元 債權額比例：全部 存續期間：（空白） 清償日期：44年12月24日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：空白 債務人及債務額比例：蔡搶 設定權利範圍：全部 設定義務人：蔡搶