高雄高等行政法院判決
109年度訴字第402號
民國110年3月30日辯論終結
原 告 許興旺
訴訟代理人 郭家駿 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳其邁
訴訟代理人 康育斌
洪慶麟
尤靖雅
上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國109年9
月17日台財法字第10913929560號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
被告所屬菸酒查緝人員於民國108年3月27日會同內政部警政 署高雄港務警察總隊（下稱高雄港警總隊）員警，至位在高 雄市○○區○○0巷0號之台綸貨運站，查獲原告所駕駛曳引 車（車牌號碼000-00）拖載板台車（車牌號碼00-00）載運2 只貨櫃（櫃號：TEMZ 0000000 00G1及TRHZ 0000000 00G1） 內，裝有菸品「Davidoff（白）」3,000包、「Davidoff（ 黑）」4,500包及「南京菸品」200包（即箱裝15箱及散裝20 條，共計7,700包；下稱系爭菸品）。被告認原告有運輸私 菸之違章行為，且查獲時系爭菸品現值共計新臺幣（下同） 952,500元，乃依菸酒管理法第46條第1項但書、第57條第1 項及菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點（下稱查緝作業要點 ）第45點第1項第7款，以109年5月26日高市府財菸管字第10 931465600號裁處書（下稱原處分）裁處原告查獲現值1倍之 罰鍰952,500元，並沒入系爭菸品。原告不服，提起訴願， 遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告對於本件運輸私菸之行為，並無故意或過失： （1）依臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官起訴 書所記載之違章事實及原告在警詢筆錄、檢察官訊問筆 錄之供述，可知原告係以2萬元之運費受委託運送物流 物品，並未協助或共同搬運本案香菇、香菇絲、香菸等
走私物品，因此原告不知運送之物品為何。且因上開物 品絕大部分為走私香菇、香菇絲（共計507箱），私菸 僅佔所有貨物中甚少數量（15箱又20條），故原告即使 知悉所運送物品為走私物品，亦僅認識該走私物品為香 菇，完全不知道內有少量私菸。
（2）原告確實不知所運送之物品內有私菸，且亦無從認識所 載運者有私菸，難認原告有運輸私菸之故意或過失。被 告認定原告有運輸私菸之行為，違反行政罰法第7條規 定。
2、被告計算罰鍰方式違法且不當，裁處罰鍰金額過高： （1）依查緝作業要點第46點規定，菸品現值之計算方式，係 指查獲時該違規菸酒當地同時期之市場價格。而市場價 格會因購自大盤商、中盤商或零售商而有不同。即使向 零售商購買相同菸品，又因大賣場、檳榔攤或便利超商 等各種不同銷售場所而有不同市場價格，因此實務上行 政法院判決所認定之市場價格，係依查緝作業要點第46 點規定，以不低於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及 費用（含應負擔之各種稅費）為原則。以進口菸品完稅 價格每包10元為例，菸品稅捐部分每包約36.7元【關稅 （完稅價格27%＝2.7元）＋菸稅（每千支徵收590元 ，1包20支＝11.8元）＋菸品健康福利捐（每包20元） ＋營業稅（完稅價格＋關稅＋菸品健康福利捐＋菸稅） 5%＝2.2元】再加上產銷費用及利潤在內，每包菸品 合理價格約須45元以上。因此均以每包菸品45元價格為 計算基礎。本件縱認原告有故意或過失，依行政法院一 般見解，以每包菸品45元價格為計算基礎，則罰鍰金額 應僅為376,500元（計算式：每包45元7,700包＝346, 500元；346,500＋30,000元＝376,500元）。惟被告計 算本件菸品現值時，未依查緝作業要點第46點所規定菸 酒產製及銷售之各種成本及費用（含應負擔之各種稅費 ）計算其現值，自行採市場上菸品零售價格最高的便利 超商售價為本件菸品之市價，致其裁罰金額較上開金額 高出1倍以上，原處分之計算方式顯對原告不利，違反 行政程序法第7條第2款、第9條、查緝作業要點第46點 規定。
（2）原告對於被告所稱修正後每包菸品基本稅捐約57.7元部 分無意見，然經原告至7-ELEVEN購買與扣案菸品「Davi doff（白）」「Davidoff（黑）」同品牌菸品，亦有95 元之價格，被告逕以市場上最高價格125元計算本件罰 鍰，實有未當。依查緝作業要點第46點規定，在市場價
格不一致的情形下，菸品現值計算方式只要不低於成本 及費用即符合法律規定，本件實無以市場最高價格作為 計算罰鍰之理由。
（3）一般運送駕駛相同車輛載送合法貨物所獲得之報酬約為 每趟7千元至8千元，原告運送扣案走私物品之報酬為2 萬元，並非與運費不相當之對價，且原告因遭查獲而尚 未收取報酬，故未獲得利益。縱認原告有故意或過失而 應受裁處，然原告並不認識所運輸者包括私菸，又未得 到任何利益，資力有限，被告本件裁罰95萬餘元，非原 告所能負擔；且其因同一行為另案受緩刑宣告而支付國 庫之6萬元應可扣抵本件罰鍰。被告未審酌上情，率為 高額之裁罰，原處分顯然過重而有不當，應予撤銷。（二）聲明︰訴願決定及原處分關於裁處罰鍰952,500元部分均 撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告於108年3月27日高雄港警總隊調查筆錄中，坦承想賺 外快而幫忙載運私貨，事後雖主張其僅認識該走私物品為 香菇，完全不知道內有少量私菸，對於運輸私菸並無故意 或過失。然原告既與他人談妥載運私貨報酬，且為職業司 機，對於所載之物豈有不去了解即載運之理。原告顯不在 意貨櫃內所裝載之物為何，僅任其事件自然發展，故原告 運輸私菸之行為並非在意料之外，已構成未必故意。且本 案查驗開櫃時，菸品外箱均無掩飾，置於最前端，與置於 後面之香菇及香菇絲外包裝皆有綠色麻布袋包裝，完全不 同，菸品部分顯而易見，原告有故意載運私菸之實。 2、本件扣案菸品有3種，其中「Davidoff」2款同時期市場價 格125元；「南京菸品」則無市場價值可供參考，故以查 獲時菸品之各種成本及費用（含應負擔之各種稅費）估算 。而菸稅於106年6月12日已調漲為31.8元，故每包進口菸 品合理價格應在75元以上（以進口菸品完稅價格每包10元 為例。稅捐每包約57.7元，包括關稅2.7元＋菸稅31.8元 ＋菸品健康福利捐20元＋營業稅3.2元＝57.7元。再加上 成本、產銷費用及利潤，合理價格約75元以上）。本案裁 罰計算方式為：查獲現值為952,500元（「Davidoff（白 ）」125元3,000包＋「Davidoff（黑）」125元4,500 包＋「南京菸品」75元200包＝952,500元），超過50萬 元，又屬第1次查獲，被告裁處罰鍰952,500元合理合法。 原告主張罰鍰金額過高，應係對於法令規定及鍰罰稅捐計 算方式認知有誤所致。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告運輸系爭菸品之行為是否該當於菸酒管理法第46條第 1項之客觀及主觀構成要件？
（二）被告依菸酒管理法第46條第1項但書及查緝作業要點第45 點第1項第7款規定，以原處分裁處原告罰鍰952,500元， 是否適法？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有查獲 違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表及照片（見原處分卷第 13頁至第17頁）、原處分（見本院卷第41頁至第42頁）及 訴願決定（見本院卷第45頁至第52頁）等附卷可稽，自堪 認定。
（二）應適用之法令：
1、菸酒管理法
（1）第6條第1項：「本法所稱私菸、私酒，指有下列各款情 形之一者：一、未依本法取得許可執照而產製之菸酒。 二、未依本法取得許可執照而輸入之菸酒。三、菸酒製 造業者於許可執照所載工廠所在地以外場所產製之菸酒 。四、已依本法取得許可執照而輸入未向海關申報，或 匿報、短報達一定數量之菸酒。五、中華民國漁船載運 非屬自用或超過一定數量之菸酒。」
（2）第46條第1項：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸 、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處新臺幣3萬元以 上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50 萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最 高以新臺幣6百萬元為限。配合提供其私菸、私酒來源 因而查獲者，得減輕其罰鍰至4分之1。」
2、查緝作業要點
（1）第2點：「本要點所稱本法，指菸酒管理法。」 （2）第45點第1項第7款：「違反本法之行政罰案件，其裁罰 參考基準如下：……（七）依本法第45條第1項但書、 第46條第1項但書、第47條第1項但書、第48條第1項但 書規定裁罰之案件，在罰鍰金額不超過各該條規定之上 限下，第1次查獲者，處查獲現值1倍罰鍰；第2次查獲 者，處查獲現值2.5倍罰鍰；第3次以後查獲者，處查獲 現值5倍罰鍰。」
（3）第46點：「（第1項）前點所稱『現值』，指查獲時， 該項違規菸酒當地同時期之市場價格，其原則上應不低 於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及費用（含應負擔
之各種稅費）。（第2項）前項查獲之違規菸酒：（一 ）未標貼售價者，依現值認定。（二）已標貼售價者， 其標貼之售價高於現值時，依標貼售價認定，若低於現 值時，依現值認定。」
（三）原告運輸系爭菸品之行為該當於菸酒管理法第46條第1項 之客觀及主觀構成要件：
1、菸酒管理法第46條第1項本文規定：「販賣、運輸、轉讓 或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處 新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰。」足見立法者制訂此 罰則用以禁止販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓 而陳列或貯放私菸、私酒等各種態樣之違章行為。其中運 輸私菸行為，乃指將私菸自某地運送至他地而言，不論其 運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在 內。
2、查原告於108年3月26日22時許，與姓名年籍不詳、綽號「 大支」之人（下稱「大支」）約定以2萬元作為運送報酬 。原告乃於同年月27日凌晨0時54分許駕駛車牌號碼000-0 0號曳引車拖帶車牌號碼00-00號板台車，至高雄港108號 碼頭領取2只空貨櫃，再依「大支」無線電之指示於同日 凌晨2時許至高雄市○○區00號快速道路重劃區空地，由 不詳人士將走私進口之大陸地區香菇及香菇絲，連同系爭 菸品搬運至前開2只空貨櫃內，繼由原告駕駛上開車輛運 至「大支」指定之高雄市○○區○○0巷0號台綸貨運公司 貨運站等待後續運送，嗣於同日6時0分許為被告及高雄港 警總隊當場查獲等情，為原告所自承（見本院卷第97頁） ，並有查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表（見原處分 卷第17頁）、查獲照片（見原處分卷第13頁至第16頁）、 原告108年3月27日高雄港警總隊調查筆錄（見本院卷第31 頁至第36頁）、108年3月27日高雄地檢署訊問筆錄（見本 院卷第37頁至第39頁）在卷可稽；而其運輸走私進口之大 陸地區香菇及香菇絲部分，則另案經檢察官以涉犯懲治走 私條例第3條第1項運送走私物品罪起訴，經臺灣高雄地方 法院（下稱高雄地院）判處原告犯共同犯運送走私物品罪 處有期徒刑4月，宣告緩刑2年，並應向公庫支付6萬元確 定在案，有高雄地檢署檢察官108年度偵字第6505號、第 10002號起訴書（見本院卷第27頁至第29頁）及高雄地院 109年度簡字第1539號刑事判決（見本院卷第109頁至第11 3頁）在卷可考，復經本院調閱前開刑事卷宗查明屬實。 其中原告所載運之系爭菸品並無任何繁體中文標示及警示 圖文，部分甚至係以簡體中文或英文印製警示文字，此觀
系爭菸品照片（見原處分卷第13頁至第16頁）即明，堪認 系爭菸品顯屬菸酒管理法第6條第1項所稱之私菸無疑。依 前揭說明，原告駕駛上開車輛自高雄市○○區00號快速道 路重劃區空地接駁系爭菸品後，載運系爭菸品至台綸貨運 公司貨運站，客觀上已該當於運輸私菸之行為甚明。 3、原告固主張：其受委託運送物流物品，並未協助或共同搬 運，不知運送物品為何，且私菸僅佔所有貨物中甚少數量 ，即使知悉所運送物品為走私物品，亦僅認識該走私物品 為香菇，不知所運送之物品內有私菸，其無運輸私菸之故 意或過失云云。然按違反行政法上義務之行為非出於故意 或過失者，不予處罰，行政罰法第7條定有明文。據此， 行政法上之違章行為，原則上包括故意及過失之行為均屬 可罰。次按故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依 其行為情節之輕重，分別處罰之，行政罰法第14條第1項 亦有明文。該條文所謂「故意共同實施」，係指違反行政 法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同 完成者而言，此觀該條之立法理由闡釋甚明。觀諸原告於 108年3月27日調查筆錄就其接受委託運送之過程供稱：「 （問：綽號『大支』男子請人駕駛2部大貨車在該處將貨 物裝入櫃號TEMU TRHZ 0000000 00G1貨櫃內作業時間大約 多久？）大概作業40分鐘左右。」「（問：『伍俊明』男 子〈啟鴻報關行〉請你領取2只空櫃後為何你自己決定接 受綽號『大支』男子將疑似走私物品裝入櫃內？）我自己 想賺外快所以擅自決定去幫他載運私貨。」「（問：你與 綽號『大支』男子約定載運該只貨櫃疑似走私物品前往高 雄市○○區○○0巷0號代價為何？）新臺幣2萬元，載運 完畢後才收款。」「（問：綽號『大支』男子有無告知你 所載運物品為何？）沒有，只告知係物流物品。」「（問 ：你凌晨1時許將報關行所有貨櫃，私自在重劃區與不知 姓名、聯絡方式男子接運高價值物品是否合乎常理？）我 只是想賺外快。」（見本院卷第33頁至第35頁）等詞；參 以原告於同日在高雄地檢署之偵訊筆錄亦供稱：「（問： 貨櫃上的東西是從哪裡載的？何時載的？）今天凌晨2時 左右，到八八快速道路橋下重劃區，在鳳甲再過去一點， 還不到鳳頂路那邊的重劃區空地，那邊有停2台比較大的 大貨車，還有1台比較小的貨車，總共3台，到了那邊，他 們就把貨搬到我載的貨櫃上，貨櫃是我到碼頭領的，本來 是貨主要出口用的，我是借他的貨櫃先跑一趟物流送貨。 （問：你到了重劃區，他們在搬貨時，你有需要幫忙嗎？ ）不用，我就在車上睡覺。」「（問：載這些東西的報酬
？）2萬元，人家說我載完會給我現金，我貪小便宜。」 「（問：你到鳳山後，他們搬貨搬了多久？）我不知道， 我很累，我在車上睡覺，但應該沒有很久。（問：你用空 貨櫃幫他載這些東西，該貨櫃有需要上封條嗎？）是搬貨 的人用的，早上警察說，我才知道有封條。（問：他用了 封條後，你要怎麼再去載原貨主要你去載的東西？）我只 是用原貨主的貨櫃，沒有用封條，封條是他們用的，我也 不知道他們要怎麼處理那個封條，他們叫我在那邊等，可 是還沒等到，警察就來了，敲門叫我下來。」「（問：對 你貨櫃內扣到的大陸香菇絲及香菇，都是走私品，有何意 見？）我不知道，我貪小便宜我很後悔。」（見本院卷第 37頁至第39頁）等語。而一般運送人為評估託運成本、風 險，並確保貨物之送達及運送費用之收受，對所運送物品 之種類均事先瞭解，並確認所載送之物品有無危險性；且 系爭菸品之數量達7,700包（即箱裝15箱及散裝20條）， 直接以標示菸品商標之外箱容器盛裝，堆置於貨櫃最外側 ，均無任何掩飾，與置於貨櫃後方之香菇及香菇絲外包裝 皆有綠色麻布袋作為外包裝之情形不同。又其裝載系爭菸 品同時另搬運高達共計497箱之走私進口之大陸地區香菇 （共計2,640公斤）及香菇絲（共計9,528公斤）置入原告 所駕駛車輛所載運貨櫃內等情，有扣押物品照片（見訴願 卷第89頁、原處分卷第13頁至第16頁）及扣押筆錄（見高 雄港警總隊警卷第50頁至第54頁）在卷可參，堪認上開物 品並非頃刻即可接駁、搬運完成。原告既係以貨櫃運送為 業之成年人，其於搬運過程察看或確認物品內容，並無任 何困難；對照原告自承一般運送駕駛相同車輛載送合法貨 品獲得之報酬每趟僅約7至8千元（見本院卷第134頁）， 但其與不詳年籍姓名綽號「大支」之男子約定給付高於一 般運送行情2倍以上之報酬，即聽從其以無線電指示於深 夜至特定地點載運上開貨品，其顯係為圖異常高於一般行 情之報酬而甘冒違法遭查緝之風險以貨櫃為其運輸私菸， 堪認上開違反菸酒管理法第46條第1項之運輸私菸行為係 由渠等故意共同實施無訛。原告上開主張，顯屬卸責之詞 ，並不足採。
（四）被告依菸酒管理法第46條第1項規定裁處原告罰鍰952,500 元並無違法：
1、按「查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查 獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣600萬元為 限。配合提供其私菸、私酒來源因而查獲者，得減輕其罰 鍰至4分之1。」此觀菸酒管理法第46條第1項但書規定甚
明。次按查緝作業要點第45點第1項第7款規定：「違反本 法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下：……（七）依本 法第45條第1項但書、第46條第1項但書……裁罰之案件， 在罰鍰金額不超過各該條規定之上限下，第1次查獲者， 處查獲現值1倍罰鍰……；第3次以後查獲者，處查獲現值 5倍罰鍰。……。」第46點第1項規定：「前點所稱『現值 』，係指查獲時，該項違規菸酒當地同時期之市場價格， 其原則上應不低於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及費 用（含應負擔之各種稅費）。」該要點核係財政部基於菸 酒管理法中央主管機關之地位，為協助下級機關執行菸酒 查緝及取締業務所訂頒之行政規則，上開規定並未違反母 法或其他相關法律之規定，且其所訂罰鍰裁量基準已按違 規行為態樣及查獲次數分別情形，訂定不同之處罰金額或 倍數，並得視個案情節酌予加重或減輕，核與法律授與裁 量權之目的尚無牴觸，被告自得於裁處時加以適用。 2、原告確有共同運輸系爭菸品之行為，且該當於菸酒管理法 第46條第1項之構成要件，業如上述，被告依菸酒管理法 第46條第1項裁罰原告，自屬有據。而依同條但書規定， 查獲物查獲時現值超過50萬元者，處查獲物查獲時現值1 倍以上5倍以下罰鍰，最高以600萬元為限，足見立法者授 權行政機關在查獲物查獲時現值超過50萬元之情形，得於 查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下之範圍內行使裁量權裁 處罰鍰。查系爭菸品均未標貼售價，此觀前揭查獲系爭菸 品照片即明。其中「Davidoff（白）」及「Davidoff（黑 ）」菸品於查獲時當地同時期同品項之市場價格為每包12 5元，業據被告提出該菸品在市場上販售之標價（見本院 卷第147頁、第169頁）及購買發票（見本院卷第99頁至第 103頁）為證，則被告就該菸品之現值以每包125元之價格 為計算基礎，核符查緝作業要點第46點規定，自屬有據。 至原告主張：其至7-ELEVEN購買同品牌菸品亦有95元之價 格，被告逕以市場上最高價格125元計算本件罰鍰，實有 未當云云，並提出其購買菸品之統一發票為佐。惟觀諸原 告提出之發票所購買菸品為「大衛杜夫香菸（勁化銀）」 （見本院卷第143頁），其品牌固與本件被告查獲之「Dav idoff（白）」及「Davidoff（黑）」相同，然其菸品型 號顯然有別，原告自無從據以爭執系爭菸品之市場價格。 又原告所運輸之系爭菸品中「南京菸品」，市面上原本並 無合法輸入之相同菸品，故當地同時期尚無同品項之市場 價格可參。惟以進口菸品之完稅價格每包約10元計算，菸 品稅捐部分，每包約57.7元【關稅2.7元（完稅價格10元
27％＝2.7元）＋菸稅31.8元（每千支徵收1,590元，1 包20支＝31.8元）＋菸品健康福利捐20元（每包20元）＋ 營業稅3.2元﹝（完稅價格10元＋關稅2.7元＋菸稅31.8元 ＋菸品健康福利捐20元）5％＝3.2元﹞】再加上產銷費 用及利潤在內，每包菸品合理價格約須75元以上（見本院 卷第119頁）；況被告作成原處分以後曾函詢財政部關務 署基隆關（見本院卷第171頁至第173頁），其函覆「南京 菸品」完稅價格應係以22.8元計算，據此推算其於菸稅10 6年6月12日調漲後之合理價格應為93.27318元，故被告以 該菸品每包現價75元作為罰鍰計算基礎，顯然已採較有利 於原告之計算方式，且未超出前揭要點所定合理價格，自 無違誤；至原告主張以每包菸品45元價格為計算基礎，顯 係以菸稅於106年6月12日調漲前之法院實務見解為據，自 不能援為本件計算系爭菸品市值之依據。而被告及高雄港 警總隊共查獲菸品「Davidoff（白）」3,000包、「David off（黑）」4,500包及「南京菸品」200包（包裝為箱裝 15箱及散裝20條，共7,700包）等情，有查獲違法嫌疑菸 酒案件現場處理紀錄表（見原處分卷第17頁）在卷可考。 是系爭菸品之查獲時現值達952,500元（計算式：3,000 125＋4,500125＋20075＝952,500），已逾50萬元， 被告依前揭菸酒管理法第46條第1項但書規定，裁處查獲 物查獲時現值1倍之罰鍰，實已裁處法定罰鍰最低倍數， 自難謂被告上開裁罰倍數與其違法情節不相當，是原告主 張原處分所採處罰鍰金額過高云云，亦無足採。 3、至原告主張：其因同一行為另案受緩刑宣告確定而支付國 庫之6萬元應扣抵本件罰鍰云云。惟按「（第1項）一行為 同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法 律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物 而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行 為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不 受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定 者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第3項）第1項 行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之 公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之 金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務， 應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」行政罰法第26條 第1項至第3項固有明文。然其立法理由已揭示：「一行為 同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰 與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強
，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處 行政罰之必要。」足見該規定之立法目的係為避免對同一 行為重複評價而給予行為人過度之處罰；倘針對行為人之 行為各部分未有重複評價，即難認有該規定之適用。故該 規定係以「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務 規定」為要件，當同一行為符合犯罪構成要件與行政罰構 成要件時，使行政罰成為刑罰之補充；如有數行為分別該 當於刑事法律構成要件及符合行政違章之要件者，縱屬同 一行為人所為，仍應分別處罰，而無上開規定之適用。有 關違法行為究應評價為「一行為」抑或「數行為」乃個案 判斷問題，並非僅就法規與法規間關連或抽象事實予以抽 象判斷，必須就具體個案事實情節依據行為人主觀犯意、 構成要件實現、受侵害法益及所侵害法律效果，斟酌被違 反行政法上義務條文文義、立法意旨、制裁意義、期待可 能性與社會通念等因素綜合判斷決定之。查原告前揭以貨 櫃運送大陸地區香菇、香菇絲及私菸之行為，高雄地檢署 檢察官僅以108年度偵字第6505號、第10002號起訴書就原 告上開貨櫃運送大陸地區香菇、香菇絲之行為，起訴原告 涉犯懲治走私條例第3條第1項運送走私物品罪，蓋因檢察 官查無證據可以證明原告有將前開香菇、香菇絲及私菸自 大陸地區私運進入臺灣地區之情事，乃將原告涉犯同條例 第2條第1項、第3項之私運大陸地區管制物品罪及菸酒管 理法第45條第2項之輸入私菸罪部分不予起訴，但此部分 若構成犯罪時將與起訴部分具有裁判上一罪關係，檢察官 乃未另為不起訴之處分；嗣此部分原告以貨櫃運送大陸地 區香菇、香菇絲之行為，經高雄地院109年度簡字第1539 號刑事判決原告犯共同犯運送走私物品罪，宣告緩刑2年 ，並應向公庫支付6萬元確定在案，有原告前案紀錄表（ 見本院卷第107頁至第108頁）、高雄地檢署檢察官108年 度偵字第6505號、第10002號起訴書（見本院卷第27頁至 第29頁）及高雄地院109年度簡字第1539號刑事判決在卷 可稽，復經本院調閱前開刑事卷宗查明無訛。足見原告所 受上開緩刑宣告純基於其運送大陸地區香菇、香菇絲觸犯 懲治走私條例第3條第1項之犯罪行為所致；而原告運輸系 爭菸品部分從未經檢察官起訴，亦未經法院以刑事程序加 以審判，堪認原告運輸系爭菸品之違章行為未曾由刑事法 院進行評價且為有罪宣告，該部分自難認與其運送大陸地 區香菇、香菇絲之行為屬於業經刑事處罰之同一行為，亦 難認對於其運送大陸地區香菇、香菇絲所為之刑事處罰， 擇一處罰，已足以達成菸酒管理法之行政管制目的。此外
，再由法律適用之結果以觀，倘原告僅運輸系爭私菸，其 原本即應受被告依菸酒管理法前揭規定所為本件罰鍰之裁 罰而無任何扣抵事由，若因其運送之走私物品數量及品項 超出系爭菸品，亦即：額外多運送前揭大陸地區香菇及香 菇絲，其違法情節實際上比僅運送系爭私菸更加嚴重，其 若反而可將運送走私香菇及香菇絲所受緩刑宣告附加之公 益捐款用以扣抵運輸系爭私菸之罰鍰，則顯不符行政罰法 第26條避免重複評價之立法意旨，更造成處罰輕重失衡之 結果。故本件自應認無行政罰法第26條第3項規定之適用 ，始符立法意旨。從而，原告上開主張，並不可採。被告 依菸酒管理法第46條第1項規定裁處原告罰鍰952,500元尚 無違法。
六、綜上所述，原告之主張，並不可採。被告依菸酒管理法第46 條第1項規定，按查獲時私菸現值1倍裁處罰鍰952,500元， 尚無違誤，訴願決定就罰鍰部分遞予維持，亦無不合。原告 訴請撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
書記官 林 幸 怡