高雄高等行政法院裁定
107年度訴字第423號
原 告 涂榮飛
訴訟代理人 李明益 律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安
訴訟代理人 陳炳良
蔣傑仲
輔助參加人 屏東縣竹田鄉公所
代 表 人 傅民雄
訴訟代理人 張簡仲升
上列當事人間巷道爭議事件，關於原告追加先位之訴部分，本院
裁定如下︰
主 文
一、原告追加之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成 立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或 可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得 提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」「原告 之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。 但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、 起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第6條第1項 、第3項及同法第107條第1項第10款分別定有明文。前揭行 政訴訟法第6條第3項關於「確認訴訟補充性原則」之規定， 其目的在使原告提起直接而有效之訴訟種類，以保護其權利 ，亦可避免其規避撤銷訴訟或課予義務訴訟所應遵守之特別 規定（尤其是訴願前置及起訴期間之限制），並減少不必要 之確認訴訟。倘原告得以撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給 付訴訟作為權利保護方式，卻提起確認訴訟，或原得提起上 開訴訟而怠於為之，基於訴訟經濟原則、訴願先行救濟制度 之維護、主觀權利訴訟救濟有效性之要求，應認不備行政訴 訟法第6條第3項規定之要件，且無從補正，依行政訴訟法第 107條第1項第10款規定應予裁定駁回。
二、查原告起訴時其聲明原為：「（一）原處分及訴願決定均撤 銷。（二）被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢
止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處 分。」（見本院卷1第15頁）。嗣於訴狀送達後，有下列變 更：
（一）民國108年5月6日具狀變更其聲明為：「（一）原處分及 訴願決定均撤銷。（二）被告機關應依原告106年4月28日 申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之 現有巷道之行政處分。（三）確認被告機關就坐落屏東縣 ○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年 12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公 用地役關係不存在。」（見本院卷1第304頁）。（二）108年6月21日具狀變更其聲明為：「（一）先位聲明：1 、原處分及訴願決定均撤銷。2、確認被告機關就坐落屏 東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所 81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷 之公用地役關係不存在。3、被告機關於82年8月19日以82 屏府建土字第124603號函認定上開三崗路8巷之道路為供 公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道之行政處分應予 撤銷。（二）備位聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。2 、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土 地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號 公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。3、被告 機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣 竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」（見 本院卷1第334頁）。
（三）109年7月21日具狀變更其聲明為：「（一）先位聲明：1 、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土 地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號 公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。2、被告 機關於82年8月19日以82屏府建土字第124603號函認定上 開三崗路8巷之道路為供公眾通行，具有公用地役關係之 現有巷道之行政處分應予撤銷。（二）備位聲明：1、原 處分及訴願決定均撤銷。2、確認被告機關就坐落屏東縣 ○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年 12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公 用地役關係不存在。3、被告機關應依原告106年4月28日 申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之 現有巷道之行政處分。」（見本院卷1第404頁）。（四）109年9月1日具狀變更聲明為：「（一）先位聲明：1、確 認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內 如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告
附圖所示三崗路8巷所認定之公用地役關係不存在。2、被 告機關於84年12月11日以84屏府建土字第106473號函認定 上開三崗路8巷之道路為供公眾通行，具有公用地役關係 之現有巷道之行政處分應予撤銷。（二）備位聲明：1、 原處分及訴願決定均撤銷。2、被告機關應依原告106年4 月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路 8巷之現有巷道之行政處分。」（見本院卷2第32頁）。（五）110年3月23日言詞辯論期日變更其聲明為：「（一）先位 聲明：確認被告就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土 地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號 公告附圖所示三崗路8巷所認定之公用地役關係不存在。 （二）備位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告 應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田 鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」（見本院 卷2第176頁）。
三、原告先位聲明請求確認被告就屏東縣○○鄉○○段○○○○ ○段○000○0○號土地（96年間因裁判共有物分割自新田段 345地號土地；下稱系爭土地）內如輔助參加人屏東縣竹田 鄉公所81年12月31日公告附圖所示三崗路8巷（下稱系爭巷 道）所認定之公用地役關係不存在，核屬訴之追加。而原告 就系爭巷道於106年4月28日向被告提出申請書，以系爭巷道 不符成立公用地役關係之要件為由申請廢道，經被告以106 年11月1日屏府工土字第10677144400號函（下稱被告106年1 1月1日函）復略以：「主旨：台端申請廢止竹田鄉頭崙村三 崗路8巷既成道路1案……說明：……二、旨案前經106年7月 11日召開會議討論結果，因該路段具有現有巷道身份，且經 行政法院86年度判字第1462號及判字第2967號判決該處分並 無違誤，爰無法據以辦理廢道。」原告不服，提起訴願，經 內政部以107年2月23日台內訴字第1072200160號訴願決定（ 下稱內政部107年2月23日訴願決定）：「原處分撤銷，於2 個月內由原處分機關另為適法處分。」嗣被告以107年5月14 日屏府工土字第10717182700號函（下稱原處分）通知原告 略以：「說明：……二、旨案前經行政法院86年度判字第14 62號及判字第2967號判決現有巷道之處分，且巷內合法建物 除經由該路段外，已無其他替代道路可供通行出入，故其道 路型態仍予維持，爰無法辦理廢道。」原告不服，提起訴願 遭決定駁回後，提起本件行政訴訟等情，固為兩造陳明在卷 ，並有原告106年4月28日申請書（見原處分卷第323頁至第3 31頁）、被告106年11月1日函（見本院卷1第49頁）、最高 行政法院86年度判字第1462號（見本院卷1第179頁至第187
頁）、86年度判字第2967號判決（見本院卷1第189頁至第20 1頁）、內政部107年2月23日訴願決定（見原處分卷第189頁 至第195頁）、原處分（見本院卷1第51頁）及訴願決定（見 本院卷1第53頁至第58頁）等附卷可稽。然系爭巷道曾經被 告以84年12月11日84屏府建工字第106473號函（下稱被告84 年12月11日函）認定為現有巷道，而當時新田段345地號土 地所有權人涂梅春不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，提起 行政訴訟，經最高行政法院86年度判字第1462號判決駁回其 訴，復經訴外人涂梅春提起再審之訴，亦經最高行政法院86 年度判字第2967號判決駁回在案等情，有被告84年12月11日 函（見訴願卷第39頁至第40頁）、內政部85年9月18日台85 內訴字第8503032號訴願決定書（見訴願卷第41頁至第45頁 ）及前揭最高行政法院86年度判字第1462號、第2967號判決 （見本院卷1第179頁至第187頁、第189頁至第201頁）附卷 足稽，堪認被告認定系爭巷道乃成立公用地役關係現有巷道 之行政處分，業經判決確定在案。原告作為系爭土地繼受人 對於該公用地役關係亦已不得提起撤銷訴訟，則其追加提起 先位之訴請求確認系爭巷道之公用地役關係不存在，即與前 述行政訴訟法第6條第3項所定確認訴訟補充性原則之意旨有 違。依前揭規定及說明，原告追加提起此部分確認訴訟，核 屬不備行政訴訟法第6條第3項所定要件，且性質上無從補正 ，自應予裁定駁回。至原告以備位聲明訴請被告應依其106 年4月28日申請書作成廢止系爭巷道之行政處分部分，則由 本院另為判決，附此敘明。
四、結論：原告追加之訴為不合法。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
書記官 林 幸 怡