高雄高等行政法院判決
107年度訴字第423號
民國110年3月23日辯論終結
原 告 涂榮飛
訴訟代理人 李明益 律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安
訴訟代理人 陳炳良
蔣傑仲
輔助參加人 屏東縣竹田鄉公所
代 表 人 傅民雄
訴訟代理人 張簡仲升
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國107年8月
21日台內訴字第1070052417號訴願決定，提起行政訴訟，本院就
備位聲明部分判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告對於原告民國106年4月28日之廢道申請，應依本判決之 法律見解另為適法之處分。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告起訴時訴之聲明原為：「（一）原處分及訴願決定均撤 銷。（二）被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢 止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處 分。」（見本院卷1第15頁）。嗣於訴狀送達後，有下列變 更：
（一）民國108年5月6日具狀變更其聲明為：「（一）原處分及 訴願決定均撤銷。（二）被告機關應依原告106年4月28日 申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之 現有巷道之行政處分。（三）確認被告機關就坐落屏東縣 ○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年 12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公 用地役關係不存在。」（見本院卷1第304頁）。（二）108年6月21日具狀變更其聲明為：「（一）先位聲明：1 、原處分及訴願決定均撤銷。2、確認被告機關就坐落屏 東縣○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所
81年12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷 之公用地役關係不存在。3、被告機關於82年8月19日以82 屏府建土字第124603號函認定上開三崗路8巷之道路為供 公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道之行政處分應予 撤銷。（二）備位聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。2 、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土 地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號 公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。3、被告 機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣 竹田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」（見 本院卷1第334頁）。
（三）109年7月21日具狀變更其聲明為：「（一）先位聲明：1 、確認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土 地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號 公告附圖所示三崗路8巷之公用地役關係不存在。2、被告 機關於82年8月19日以82屏府建土字第124603號函認定上 開三崗路8巷之道路為供公眾通行，具有公用地役關係之 現有巷道之行政處分應予撤銷。（二）備位聲明：1、原 處分及訴願決定均撤銷。2、確認被告機關就坐落屏東縣 ○○鄉○○段000○0○號土地內如屏東縣竹田鄉公所81年 12月31日竹鄉建字第9513號公告附圖所示三崗路8巷之公 用地役關係不存在。3、被告機關應依原告106年4月28日 申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路8巷之 現有巷道之行政處分。」（見本院卷1第404頁）。（四）109年9月1日具狀變更聲明為：「（一）先位聲明：1、確 認被告機關就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號土地內 如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513號公告 附圖所示三崗路8巷所認定之公用地役關係不存在。2、被 告機關於84年12月11日以84屏府建土字第106473號函認定 上開三崗路8巷之道路為供公眾通行，具有公用地役關係 之現有巷道之行政處分應予撤銷。（二）備位聲明：1、 原處分及訴願決定均撤銷。2、被告機關應依原告106年4 月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹田鄉頭崙村三崗路 8巷之現有巷道之行政處分。」（見本院卷2第32頁）。（五）110年3月23日言詞辯論期日變更其聲明為：「（一）先位 聲明：1、確認被告就坐落屏東縣○○鄉○○段000○0○號 土地內如屏東縣竹田鄉公所81年12月31日竹鄉建字第9513 號公告附圖所示三崗路8巷所認定之公用地役關係不存在 。（二）備位聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被 告應依原告106年4月28日申請書，作成廢止坐落屏東縣竹
田鄉頭崙村三崗路8巷之現有巷道之行政處分。」（見本 院卷2第176頁）。
二、查原告前揭先位聲明訴請確認被告就屏東縣竹田鄉頭崙村三 崗路8巷（下稱系爭巷道）所認定之公用地役關係不存在部 分，核屬訴之追加，然其追加確認訴訟因違反行政訴訟法第 6條第3項所定之確認訴訟補充性原則且無從補正，依法不能 准許，應由本院另以裁定駁回，故以下僅就其備位聲明部分 判決，先予敘明。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）訴外人劉昭廷於81年12月16日向被告申請認定訴外人涂梅 春所有屏東縣○○鄉○○段○○○○○段○000○號與第 三人所有同段342地號土地間之系爭巷道為現有巷道。前 經輔助參加人屏東縣竹田鄉○○○00○00○00○○鄉○○ ○0000號公告（下稱81年12月31日公告）為通行20年以上 之既成道路。嗣因訴外人涂梅春在該巷道設立石柱鐵線網 造圍牆並種植檳榔樹，經被告認屬違章建築，乃以82年11 月22日屏建管字第2171號違章建築拆除通知單（下稱82年 11月22日違建通知單）通知訴外人涂梅春應予拆除。訴外 人涂梅春不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，提起行政訴 訟，案經最高行政法院83年度判字第2845號判決「再訴願 決定、訴願決定及原處分均撤銷。」嗣被告以84年4月16 日屏府建土字第50364號函重為認定系爭巷道為現有巷道 ，訴外人涂梅春不服，提起訴願，經臺灣省政府84年7月6 日府訴三字第154998號訴願決定：「原處分撤銷，由原處 分機關另為處分。」被告仍以84年12月11日屏府建土字第 106473號函（下稱被告84年12月11日函）認定系爭巷道為 現有巷道，訴外人涂梅春不服，提起訴願、再訴願均遭駁 回，提起行政訴訟，經最高行政法院86年度判字第1462號 判決駁回其訴；訴外人涂梅春提起再審之訴，亦經最高行 政法院86年度判字第2967號判決駁回。
（二）原告於96年間因新田段345地號土地經法院裁判共有物分 割而成為新田段345-2地號土地（下稱系爭土地）所有權 人，其認系爭巷道不符成立公用地役關係之要件，乃以10 6年4月28日申請書向被告申請廢止系爭巷道，經被告以10 6年11月1日屏府工土字第10677144400號函（下稱被告106 年11月1日函）復略以：「主旨：台端申請廢止竹田鄉頭 崙村三崗路8巷既成道路1案……說明：……二、旨案前經 106年7月11日召開會議討論結果，因該路段具有現有巷道 身份，且經行政法院86年度判字第1462號及判字第2967號
判決該處分並無違誤，爰無法據以辦理廢道。」原告不服 ，提起訴願，經內政部以107年2月23日台內訴字第107220 0160號訴願決定（下稱內政部107年2月23日訴願決定）： 「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法處分。 」嗣被告以107年5月14日屏府工土字第10717182700號函 （下稱原處分）通知原告略以：「說明：……二、旨案前 經行政法院86年度判字第1462號及判字第2967號判決現有 巷道之處分，且巷內合法建物除經由該路段外，已無其他 替代道路可供通行出入，故其道路型態仍予維持，爰無法 辦理廢道。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、依地方制度法第18條第6款及市區道路條例第4條規定，建 築及市區道路之管理屬地方自治事項，以直轄市或（市） 政府為主管機關。而被告為屏東縣轄內建築及道路管理之 主管機關，本諸建築法第101條規定制定屏東縣建築管理 自治條例，以執行其主管轄內建築及道路管理之職權；依 屏東縣建築管理自治條例第4條、第8條規定，被告具有認 定未涉及建築行為之現有巷道是否為既成道路之權限。 2、屏東縣竹田鄉公所81年12月31日公告附圖未經實地鑑界測 量，有關既成道路之標示尚欠明確，且與實地現況不符， 被告認定該路段為現有巷道，顯非適法：
（1）分割前新田段345地號土地與同段342地號土地相鄰，前 揭公告之附圖未經實地鑑界測量，其上記載「三崗路8 巷」，並無標示長度、寬度及位置。且新田段345地號 土地於6、70年間有建物及樹木坐落其間，並無供公眾 通行之既成道路。73年間該土地仍無供公眾通行之既成 道路。79年間，新田段345地號與同段342地號土地間才 有一條小路，此有63年2月12日、73年8月23日航照圖、 內政部國土測繪圖資網路地圖、地籍圖投影片、79年4 月3日航照圖可證。而前揭公告日期為81年12月31日， 然以地籍圖與上述航照圖、網路地圖、地籍圖投影片相 互比對，新田段345地號土地內僅坐落房屋及樹木，並 無道路，與司法院釋字第400號解釋關於既成道路成立 公用地役關係須具備「須經歷之年代久遠而未曾中斷」 之要件不符，足見該公告記載新田段345地號土地內道 路為通行20年以上既成道路，與實地狀況不符。 （2）訴外人劉昭廷曾向輔助參加人提出81年11月30日陳情書 ，申請舖設柏油，提及有土地糾紛。嗣於81年12月16日
提出申請公告為既成道路，則輔助參加人早已知悉有土 地糾紛，訴外人劉昭廷之申請有誤，為何還加以公告？ 尤其未實地鑑界即率爾公告，更屬荒謬。前揭公告附圖 未經實地鑑界測量，且與63年2月12日、73年8月23日及 79年4月3日航照圖不符，無從明確系爭道路之位置及現 況範圍，則系爭道路之標示既尚欠明確，顯屬違誤。被 告認定該路段為現有巷道，顯非適法。
（3）被告抗辯原告所有之系爭土地分割前曾因應69年間頭崙 村社區成立之初，為美化環境，由原所有權人涂梅春與 鄰地所有權人提供土地為他人通行，且為行政訴訟判決 書上載有之事實等情。惟被告提出之最高行政法院86年 度判字第1462號判決係記載涂梅春之起訴意旨略謂：「 由相關地籍圖所示，345地號土地四周，概為田、旱， 僅有50多公分之田埂，69年社區成立由涂梅春及342地 號土地所有權人各提供0.5公尺及0.9公尺作為私設巷道 供私人通行之用，自與供公眾通行之既成道路有別」等 語，由此可知，被告上開抗辯內容係涂梅春於該另案之 陳述。況涂梅春於該案亦主張「系爭巷道並非寬達2公 尺以上繼續通行達20年以上」，顯見81年12月31日公告 「新田段345地號土地內通行20年以上為既成道路」， 與當時實地狀況不符，已有錯誤。
3、前揭公告記載新田段345地號土地內道路為通行20年以上 既成道路，縱令屬實（原告仍否認之），然：
（1）原告所有系爭土地之使用類別為乙種建築用地，並非交 通用地，且系爭巷道現僅鄰近三崗路8巷1號一戶居住； 又系爭巷道為泥土路且兩旁雜草叢生，有礙市容觀瞻。 再者，巷道現況為碎石路，且非屬完全通路，此有被告 105年5月24日屏府工養字第10516761000號函檢送105年 5月12日會勘紀錄影本可憑。可知該巷並非供不特定之 公眾通行，已不符司法院釋字第400號解釋有關「既成 道路」之要件及屏東縣建築管理自治條例第4條規定「 現有巷道」之認定要件，嚴重影響原告之權益，依屏東 縣建築管理自治條例第4條規定之反面解釋，應予廢止 。而被告108年5月30日屏府工土字第10812960700號函 亦謂：「茲因本案土地後方查有曾指定過建築線申請建 築之合法建物，且陳情人（即本件原告）土地確實為通 行唯一道路，並經改制前之行政法院判決確認既成道路 身分，惟該路段不具大法官釋字第400號解釋成立公用 地役關係要件，顯見早年認定模式已不合時宜……」， 故原告自得請求廢止系爭巷道。
（2）被告106年7月11日會議結論（一）：「本案經劉君提供 當時之建築線指示圖及建物使用執照等資料，確認該路 段具有現有巷道身分無誤」，但輔助參加人於81年12月 31日為前揭公告前，系爭土地內並無供公眾通行之既成 道路，已如上述，何來指定建築線？且訴外人劉昭廷原 本所有之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路0巷0號三層樓房 （嗣於101年1月10日移轉登記予其妻謝滿妹）申請建造 當初，指定建築線係位在與新田段343地號土地相鄰之 同段338地號土地，並非同段345地號土地，其取得建造 執照日期為81年8月12日，建築完成日期及取得使用執 照日期均為81年12月24日，此有被告106年10月3日屏府 工土字第10673421100號函檢附會議紀錄暨建物所有權 狀、使用執照、土地、建物所有權狀、地籍圖、配置圖 及位置圖可證；前揭公告之日期為81年12月31日，亦即 在訴外人劉昭廷申請建造執照後經過數個月才公告，衡 情該建物指定建築線之位置不可能在系爭土地上。 （3）被告雖抗辯系爭土地業經法院判決確認具現有巷道身分 ，原告就已有確定道路身分之土地再次提起訴訟為無理 由。然原告因判決共有物分割，於96年11月5日始登記 為系爭土地所有權人，並非最高行政法院86年度判字第 1462號、第2967號判決之當事人且未參加訴訟，依法不 受上開判決之拘束。原告於本案提出63年、73年、79年 間之航照圖，可證明前揭公告不符司法院釋字第400號 解釋有關既成道路之要件，而前揭航照圖為上開判決未 予斟酌，故被告106年11月1日函及原處分，容有誤會。 4、訴願決定雖謂依內政部國土測繪圖資服務雲系統及系爭巷 道照片，可知巷內住戶除由系爭巷道聯外通行至屏東縣竹 田鄉三崗路外，並無其他新開闢巷道可供通行使用，原告 申請廢止系爭巷道，與屏東縣建築管理自治條例第7條第4 項規定未合。然系爭巷道僅供面臨該巷道之住戶通行便利 之用，與成立公用地役關係之要件不符。至於面臨系爭巷 道之住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通行 ，乃屬該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通行權 之問題，與公用地役關係無涉。訴願決定上述理由，顯欠 允洽。
（二）備位聲明：
1、原處分及訴願決定均撤銷。
2、被告機關應依原告106年4月28日申請書，作成廢止系爭巷 道之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告所有系爭土地於土地分割前曾因應69年間頭崙村社區 成立之初，為美化環境，由原所有權人涂梅春與鄰地所有 權人提供土地為他人通行，且為行政訴訟判決書上載有之 事實。原告係自96年判決共有物分割後取得該筆土地，惟 該筆土地自81年即由輔助參加人認定其現有巷道身分，依 當時臺灣省建築管理規則第4條現有巷道規定並無違誤。 而當時之土地所有權人於84年至86年亦因不服該現有巷道 處分提起訴願、再訴願及行政訴訟，均遭駁回且判決確定 。基於系爭土地業經法院判決確認具現有巷道身分，原告 就已有確定道路身分之土地再次提起訴訟應為無理由。 2、因該巷道仍有通行事實，且現仍為輔助參加人道路管養範 圍，在仍具道路型態下，被告無法同意辦理廢道程序。原 處分僅就既成事實向原告說明，並無違誤。該現有巷道爭 議，前經被告邀集原告、訴外人劉昭廷及管理單位召開會 議研商，由訴外人劉昭廷提供之建築線指示圖、使用執照 資料確認該路段當時已具現有巷道身分，且現況仍有供住 戶通行之事實，而被告於會中已向原告說明該巷道即便廢 止，相對人基於保障自身通行權益仍可提起通行權存在之 訴，仍將致使土地在開發上受到限制，建議所有權人應向 道路管理單位提出請求價購道路用地之申請，爰決議維持 原現有巷道之身分，並無違誤。經被告召開會勘、會議協 調結果原告仍無法接受建議，惟本案既經法院判決維持原 現有巷道處分，原處分於法無違。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以原處分否准原告106年4月28日廢止系爭巷道之 申請，是否適法？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有輔助 參加人81年12月31日公告（見本院卷1第37頁）、被告建 設局82年11月22日違建通知單（見原處分卷第403頁）、 被告84年12月11日函（見訴願卷第39頁至第40頁）、106 年11月1日函（見本院卷1第49頁）、最高行政法院86年度 判字第1462號、第2967號判決（見本院卷1第179頁至第18 7頁、第189頁至第201頁）、內政部107年2月23日訴願決 定（見原處分卷第189頁至第195頁）、系爭土地登記謄本 （見本院卷1第39頁）、原告106年4月28日申請書（見原 處分卷第323頁至第331頁）、原處分（見本院卷1第51頁 ）及訴願決定（見本院卷1第53頁至第58頁）等附卷可稽 ，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、屏東縣建築管理自治條例第1條：「本自治條例依建築法 （以下簡稱本法）第101條規定制定之。」
2、屏東縣建築管理自治條例第4條：「（第1項）本自治條例 所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行 ，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。二、未計入法 定空地之私設通路符合下列情形之一者：（一）經土地所 有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權 同意書。（二）捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。 三、自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道 ，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容 觀瞻者。四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且 其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。五、土地登記謄本之地 目登記為道。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道 ，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情 形及公益上需要認定之。（第3項）第1項第1款所稱供公 眾通行具公用地役關係，申請人應提供相關證明文件。」 3、屏東縣建築管理自治條例第7條：「（第1項）現有巷道之 改道或廢止，應向本府申請，本府應將廢止或改道之路段 公告1個月，徵求異議。（第2項）依前項申請改道者，除 應檢附新設巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權 人出具供公眾通行之同意書或捐獻土地為道路使用之同意 書。（第3項）現有巷道改道後之新巷道寬度應合於第5條 規定。（第4項）新巷道自開闢完成供公眾通行之日起， 其土地所有權人不得違反供公眾通行之使用，原巷道土地 所有權人於新巷道開闢通行並出具經公證人認證之同意供 公眾通行之土地使用權同意書或將新巷道土地完成捐獻移 轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」
4、屏東縣建築管理自治條例第8條：「現有巷道之認定、改 道或廢止發生疑義時，由本府現有巷道認定評議小組審議 之；其組織由本府另定之。」
（三）被告未經公告徵求異議及交由現有巷道認定評議小組審議 ，即以原處分否准原告106年4月28日廢止系爭巷道之申請 ，違反屏東縣建築管理自治條例：
1、按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確 保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之 權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人 自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之 必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當 之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定
要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從 自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益， 國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因 經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應 訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路 範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役 關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平 等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路 喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」司法院釋 字第400號解釋闡釋甚明。故對於既成道路符合一定要件 而成立公用地役關係者，原則上應依法律規定辦理徵收給 予補償；倘行政機關長期仍未辦理徵收給予補償，將對人 民財產權造成過度限制，至少亦應經由制度隨時檢討該既 成道路有無因地理環境或人文狀況改變而喪失其原有功能 並予廢止，回歸其得自由使用收益之狀態，以符合憲法保 障人民財產權之意旨。
2、次按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為 內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市） 政府。」同法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得 依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定 後實施。」而屏東縣即據此訂定前揭屏東縣建築管理自治 條例。觀諸該條例第5條規定：「面臨現有巷道之基地， 其建築線之指定，應依下列規定辦理：……」第6條規定 ：「建築基地未臨接建築線者，不得建築。」足見主管機 關對於現有巷道存否、位置及寬度之認定，同時將影響主 管機關指定建築線之位置，進而影響與該巷道相鄰土地所 有權人得使用土地建築之範圍，事涉人民財產權之保障及 限制。而該條例第4條則為關於認定現有巷道之具體規定 ，其中第1項第1款規定：「本自治條例所稱現有巷道，指 符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具 有公用地役關係之巷道。」其所稱「供公眾通行，具有公 用地役關係之巷道」即為前述司法院釋字第400號解釋所 指成立公用地役關係之既成道路。依前述司法院釋字第40 0號解釋意旨，此類既成道路倘因地理環境或人文狀況改 變，喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。前揭屏 東縣建築管理自治條例第7條、第8條即屬關於現有巷道之 改道或廢止之具體規定；依該規定，現有巷道之改道或廢 止均應向被告提出申請；被告受理申請後則應將廢止或改 道之路段公告1個月徵求異議；且現有巷道之認定、改道 或廢止發生疑義時，由被告現有巷道認定評議小組審議之
。蓋經主管機關作成現有巷道之相關認定，倘其維持該現 有巷道，則造成土地所有權人用益受限而受有特別犧牲； 若其決定改道或予廢止，則將影響周遭土地利害關係人之 權益，故被告於作成現有巷道之相關認定前，自應依法公 告週知以保障利害關係人陳述意見之權利，俾能充分考量 各方利益；且個案經踐行公告公開徵求異議意見程序後， 若個案發生認定疑義，即應由法定審議組織即屏東縣政府 現有巷道認定評議小組加以審議決定，以昭審慎。 3、查訴外人劉昭廷於81年12月16日向被告申請認定訴外人涂 梅春所有新田段345地號與第三人所有同段342地號土地間 之系爭巷道為現有巷道，並經輔助參加人屏東縣竹田鄉公 所以81年12月31日公告為通行20年以上之既成道路；嗣因 訴外人涂梅春在該巷道設立石柱鐵線網造圍牆並種植檳榔 樹，經被告認屬違章建築，乃以82年11月22日違建通知單 通知訴外人涂梅春應予拆除。訴外人涂梅春不服，提起訴 願、再訴願均遭駁回，提起行政訴訟，案經最高行政法院 83年度判字第2845號判決「再訴願決定、訴願決定及原處 分均撤銷。」嗣被告以84年4月16日屏府建土字第50364號 函重為認定系爭巷道為現有巷道，訴外人涂梅春不服，提 起訴願，經臺灣省政府84年7月6日府訴三字第154998號訴 願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」被告 仍以84年12月11日函認定系爭巷道為現有巷道，訴外人涂 梅春不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，提起行政訴訟， 後經最高行政法院86年度判字第1462號判決駁回其訴；訴 外人涂梅春提起再審之訴，經最高行政法院86年度判字第 2967號判決駁回等情，業如前述，足見系爭巷道原本係經 被告認定為成立公用地役關係之既成道路乃成為現有巷道 。而原告於96年間因新田段345地號土地經法院裁判共有 物分割而成為系爭土地所有權人等情，有臺灣屏東地方法 院93年度家訴字第35號民事判決（見本院卷1第273頁至第 285頁）、臺灣高等法院高雄分院94年度家上字第30號民 事判決（見本院卷1第287頁至第295頁）、最高法院96年 度台上字第109號民事判決（見本院卷1第297頁至第301頁 ）、系爭土地登記謄本（見本院卷1第39頁）在卷可稽。 原告取得系爭土地所有權後，認系爭巷道實地現況已不符 司法院釋字第400號解釋所闡釋成立公用地役關係之要件 ，乃以106年4月28日申請書向被告申請廢止系爭巷道，此 觀原告106年4月28日申請書（見原處分卷第323頁至第331 頁）即明。就原告廢道之申請，被告經向輔助參加人屏東 縣竹田鄉公所函查相關資料及召開會議討論後，以106年
11月1日函復略以：「主旨：台端申請廢止竹田鄉頭崙村 三崗路8巷既成道路1案……說明：……二、旨案前經106 年7月11日召開會議討論結果，因該路段具有現有巷道身 份，且經行政法院86年度判字第1462號及判字第2967號判 決該處分並無違誤，爰無法據以辦理廢道。」原告不服， 提起訴願，經內政部以107年2月23日訴願決定撤銷前揭被 告106年11月1日函，命被告於2個月內另為適法處分。被 告乃於107年5月14日作成原處分通知原告：「說明：…… 二、旨案前經行政法院86年度判字第1462號及判字第2967 號判決現有巷道之處分，且巷內合法建物除經由該路段外 ，已無其他替代道路可供通行出入，故其道路型態仍予維 持，爰無法辦理廢道。」而駁回其廢道之申請等情，亦如 前述。對照屏東縣建築管理自治條例係於103年8月26日即 已修正公布全文41條，並自公布日施行。被告於106年4月 28日受理原告前揭廢道之申請後，自應遵循前揭司法院釋 字第400號解釋意旨及屏東縣建築管理自治條例第7條、第 8條關於現有巷道之改道或廢止之具體規定辦理。惟被告 於受理原告前揭廢道之申請後，未依前揭規定將廢止之路 段公告1個月徵求異議，即作成106年11月1日函駁回原告 之廢道申請；乃至被告作成106年11月1日函後經內政部以 107年2月23日訴願決定撤銷，命被告於2個月內另為適法 處分後，其仍然未依前揭規定將申請廢止之路段公告1個 月徵求異議等情，此為被告所自承（見本院卷2第106頁） ，足見被告作成原處分駁回原告前揭廢道之申請，並未先 踐行法定之徵求異議程序，其作成之程序，違反屏東縣建 築管理自治條例第7條第1項規定，顯有瑕疵。至被告雖抗 辯：基於系爭土地業經法院判決確認具現有巷道身分，原 告就已有確定道路身分之土地再次提起訴訟應為無理由云 云。然原告既係依屏東縣建築管理自治條例第7條第1項提 出廢止現有巷道之申請，即係以合法行政處分之存在作為 前提。從而，系爭巷道先前縱使經過行政爭訟而曾肯認其 符合成立公用地役關係之要件而屬合法，被告於受理上開 廢止申請後，仍應依法定程序調查並審核是否符合廢止之 要件，而不能逕以該行政處分過去曾經行政爭訟確定即一 概否准廢道之申請，故被告上開抗辯，容有誤解，並不可 採。
4、再按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文 。此為明確性原則在行政程序法上之具體規定，蓋基於法 治國家原則，不僅法律應明白確定，使人民可預見其行為 之法律效果，知所進退，行政機關及法院亦可據以執行及
審判；而行政機關所為之行政行為，尤其以發生法律效力 為目的之法律行為，亦應明確，俾使相關當事人得以遵循 或採取救濟。查系爭巷道於屏東縣竹田鄉公所以81年12月 31日公告為通行20年以上之既成道路當時，其公告內容並 未記載路寬及起迄位置，其附圖亦非經地政機關測量且具 有比例尺之測量成果圖等情，此觀該公告即明（見本院卷 1第37頁）。參以最高行政法院於83年間審理訴外人涂梅 春與被告間巷道爭議事件審理時，亦係認定屏東縣竹田鄉 公所未經勘測即公告系爭巷道坐落在分割前之新田段345 地號土地，以及被告未經查明當時臺灣省建築管理規則第 4條規定現有巷道要件，均有疏略等情，則有最高行政法 院83年度判字第2845號判決（見本院卷2第183頁至第186 頁）在卷可憑，足見徒以屏東縣竹田鄉公所以81年12月31 日公告及其附圖，就系爭巷道之寬度、坐落位置等節在當 時即已難認明確。而系爭巷道迄105年5月間仍為碎石路且 巷道非屬完全通路等情，有被告105年5月24日屏府工養字 第10516761000號函檢送105年5月12日會勘紀錄影本（見 本院卷1第115頁、第117頁）在卷可憑。且系爭巷道之現 況仍為無鋪設路面、兩旁雜草叢生等情，此觀系爭巷道之 現場照片（見本院卷2第79頁）即明，足見系爭巷道歷經 20餘年，幾經爭訟，現在仍處於未有路面鋪設或明確道路 標誌標線之狀態，實難認被告有何將其作為現有巷道積極 加以管理或責由輔助參加人加以維護之具體作為。對照被 告108年5月30日屏府工土字第10812960700號函亦謂：「 茲因本案土地後方查有曾指定過建築線申請建築之合法建 物，且陳情人（即本件原告）土地確實為通行唯一道路， 並經改制前之行政法院判決確認既成道路身分，惟該路段 不具大法官釋字第400號解釋成立公用地役關係要件，顯 見早年認定模式已不合時宜……」等詞（見本院卷1第339 頁），堪認系爭巷道縱曾經最高行政法院判決認定其屬既 成道路，然時至今日其有無因地理環境或人文狀況改變而 喪失其原有道路功能，或是否仍然符合成立公用地役關係 之要件，已非無依司法院釋字第400號解釋意旨重新加以 檢討之必要。此外，106年4月28日原告向被告提出廢道申 請後，被告於106年5月12日向輔助參加人函調訴外人劉昭 廷原本所有門牌號碼屏東縣○○鄉○○路0巷0號建物之建 造執照及使用執照卷內有關建築線相關資料；輔助參加人 則於106年5月19日函覆被告上開資料因年代久遠、無卷可 稽等情，有被告106年5月12日屏府城管字第10613562700 號函（見原處分卷第319頁）、輔助參加人106年5月19日
竹鄉建字第10630560100號函（見原處分卷第311頁）在卷 可考。復經本院審理時函請輔助參加人提出81年12月31日 公告系爭巷道為既成道路之相關資料，其亦函覆稱：系爭 土地既成道路認定依據及卷宗，因年代久遠已無法查考， 僅存既成道路公告資料影本可稽等情，此觀輔助參加人10 9年7月6日竹鄉建字第10930771900號函（見本院卷2第21 頁）即明；且被告於本院審理時亦自認目前無法確認系爭 巷道之具體範圍（見本院卷2第95頁、第96頁、第119頁） ，堪認由於系爭巷道長期未經被告及輔助參加人積極管理 維護，且相關卷宗資料亦多所逸失，以致目前連被告自身 均已難以精確劃定及指明系爭巷道之實際範圍，又如何能 令原告就系爭土地所承受公法上義務範圍具體明確？依前 揭說明，被告倘未經釐清具體範圍而仍欲以行政行為繼續 限制原告就系爭土地之使用收益，實難認符合前述之明確 性原則。故由前揭各節以觀，系爭巷道之廢止與否顯然在 事實面及法律面上均仍存有諸多疑義。依前揭屏東縣建築 管理自治條例第8條規定，現有巷道之廢止發生疑義時， 即應由屏東縣政府現有巷道認定評議小組審議之，以期藉 由被告機關內部之調查及審議程序，釐清系爭土地與該巷 道之關係，否則，在被告都無從確知系爭巷道範圍的情形