塗銷抵押權登記等
臺灣高雄地方法院(民事),訴字,109年度,911號
KSDV,109,訴,911,20210422,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　109年度訴字第911號
原　　　告　亞東預拌混凝土股份有限公司

法定代理人　李坤炎　
訴訟代理人　林佳胤　
被　　　告　黃清海　
　　　　　　邱秀惠　
　　　　　　李伽育　
上二人共同
訴訟代理人　田若堯　

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110 年 3
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告邱秀惠、被告李伽育就被告黃清海所有如附表所示土地及建物所設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權內容及範圍部分不存在。
確認被告李伽育就被告黃清海所有如附表所示土地及建物所設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權內容及範圍部分不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李伽育負擔百分之八、被告邱秀惠負擔百分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即 屬之（最高法院99年度台抗字第818 號裁定參照）。本件原 告起訴時訴之聲明為：㈠被告黃清海、被告邱秀惠、被告李 伽育間就被告黃清海所有如附表所示土地及建物（權利範 圍均為1/1 ，下合稱系爭不動產）於民國107 年12月14日設 定新臺幣（下同）之270 萬元最高限額抵押權之設定行為應 予撤銷；㈡被告邱秀惠、被告李伽育應將前項於107 年12月



14日向高雄市三民區地政事務所設定擔保債權總金額270 萬 元之最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢被告黃清海與被告李 伽育間就系爭不動產於108 年3 月25日設定100 萬元最高限 額抵押權之設定行為應予撤銷；㈣被告李伽育應將前項於10 8 年3 月25日向高雄市三民地政事務所設定擔保債權總金額 100 萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷（見本院審訴卷第 9 至10頁）。嗣原告於訴訟程序中具狀，將原訴之聲明改列 為備位聲明，並追加先位訴之聲明為：㈠確認被告黃清海與 被告邱秀惠、李伽育間就系爭不動產於107 年12月14日設定 270 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告邱秀 惠、李伽育應將前項於107 年12月14日向高雄市三民地政事 務所設定擔保債權總金額270 萬元之最高限額抵押權登記予 以塗銷；㈢確認被告黃清海與被告李伽育間就系爭不動產於 108 年3 月25日設定100 萬元最高限額抵押權所擔保之債權 不存在；㈣被告李伽育應將前項於108 年3 月25日向高雄市 三民地政事務所設定擔保債權總金額100 萬元之最高限額抵 押權登記予以塗銷（見本院訴字卷第17至18頁、第56頁）。 查上開訴之變更追加，均係基於對被告黃清海與被告邱秀惠 、被告李伽育間所擔保債權總金額270 萬元最高限額抵押權 、被告黃清海與被告李伽育間所擔保債權總額100 萬元最高 限額抵押權所為之請求，堪認基礎事實同一，核與前揭規定 相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字 第1031號、52年台上字第1240號判決意旨可資參照）。本件 原告主張其為被告黃清海之債權人，被告黃清海與被告邱秀 惠、被告李伽育間所設定之270 萬元最高限額抵押權、被告 黃清海與被告李伽育間所設定之100 萬元最高限額抵押權均 不存在，為被告所否認，則上開抵押債權是否存在即有不明 確，影響原告於強制執行程序中受償之金額，使原告私法上 之地位發生不安之危險，而此危險得以本件確認判決將之除 去，是原告提起本件訴訟有確認利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠訴外人帝○閣工程企業有限公司（下稱帝○閣公司）邀同其 法定代理人即被告黃清海為連帶保證人，與原告於107 年3 月13日簽訂預拌混凝土訂購合約，合約期限自107 年3 月13



日起至107 年12月31日，向原告陸續訂購預拌混凝土，嗣原 告依約於107 年9 月至11月間，按帝皇閣公司指示將其所訂 購之預拌混凝土分批送至其指定之地點後，檢具由被告黃清 海簽收之請款單及相關統一發票，向帝○閣公司及被告黃清 海請求給付貨款，共計28萬5,750元。
㈡惟帝○閣公司僅於108 年1 月31日清償部分款項2萬5,000元 ，尚積欠原告26萬0,750 元，嗣帝○閣公司及被告黃清海於 108 年2 月18日向原告提出協議申請書，惟僅於108 年3 月 5 日清償3 萬元，至108 年3 月31日止，尚積欠23萬0,750 元，原告遂於108 年4 月10日對帝○閣公司及被告黃清海向 臺灣臺北地方法院提起清償債務訴訟，經臺灣臺北地方法院 108 年度北簡字第5164號民事簡易判決（下稱系爭民事簡易 判決）勝訴確定在案。
㈢被告黃清海所有系爭不動產上有被告黃清海、被告邱秀惠、 被告李伽育於107 年12月14日設定第二順位270 萬元最高限 額抵押權，及被告黃清海、被告李伽育於108 年3 月25日設 定第三順位100 萬元最高限額抵押權（以下分別稱為系爭第 二、三順位最高限額抵押權）。
㈣原告於108 年4 月17日向高雄市三民地政事務所申領系爭不 動產登記謄本，始知上情，遂於108 年4 月18日以臺灣臺北 地方法院108 年度北全字第81號民事假扣押裁定，向臺灣士 林地方法院聲請假扣押強制執行（帝皇閣公司及被告黃清海 原積欠原告23萬0,750 元之債務，因被告黃清海嗣又給付 5 萬元，故假扣押執行標的金額為18萬0,750 元），並經本院 就系爭不動產以108 年度司執全字第74號假扣押查封登記。 ㈤因被告黃清海尚積欠原告18萬0,750 元及原告提起上開訴訟 預納之裁判費2,450 元，共18萬3,290 元未清償，原告以系 爭民事簡易判決及確定證明書為執行名義，就系爭不動產向 本院聲請強制執行在案，經本院以108 年度司執字第 79138 號強制執行。
㈥系爭不動產有被告黃清海與訴外人高○銀行股份有限公司（ 下稱高○銀行）設定登記第一順位576 萬元最高限額抵押權 及系爭第二、三順位最高限額抵押權，而系爭不動產經本院 鑑價後核定拍賣最低價額僅7,61萬6,000 元，是本院遂以系 爭不動產設定最高限額抵押權登記金額認應保留優先債權應 行分配額度，進而通知系爭不動產之拍賣最低價額不足清償 優先債權及執行費用，顯無拍賣實益，使原告無法受償。 ㈦原告依約分別於107 年9 月28日、同年10月30日、同年11月 26日檢具請款單及相關統一發票，向帝○閣公司及被告黃清 海請求給付貨款19萬3,500 元、6 萬5,250 元、2 萬7,000



元，並由被告黃清海簽收請款單，是以原告對帝○閣公司及 被告黃清海分別於上開三請款時間點取得債權，系爭不動產 設定系爭第二、三順位最高限額抵押權前，原告對被告黃清 海已取得債權。
㈧原告係於108 年4 月17日申請系爭不動產登記電子謄本，始 得知系爭不動產設定系爭第二、三順位最高限額抵押權而害 及原告債權之情，原告得提起本件撤銷訴訟，未逾民法第24 5 條所定之除斥期間。
㈨系爭第二、三順位最高限額抵押權之設定登記均係由被告黃 清海委託訴外人建○資產管理有限公司（下稱建○公司）總 經理即被告邱秀惠、被告李伽育之共同訴訟代理人田若堯辦 理，被告黃清海顯然係向建大公司為要約借款之意思表示， 被告黃清海係向建大公司借款，而非向被告邱秀惠、被告李 伽育借款。且被告李伽育就系爭第三順位最高限額抵押權雖 提出3 張借款契約書、3 紙未載受款人之本票、收支明細影 本，惟查，被告李伽育就上開所主張三筆消費借貸未能舉證 證明其與被告黃清海間有交付30萬元、20萬元、30萬元三筆 借款之事實；況縱認有交付上開三筆借款事實，此應係田若 堯基於建大公司總經理身分就上開三筆借款代表建大公司承 諾被告黃清海借款之要約，而非受被告李伽育委託之身分處 理被告黃清海借款事宜，與被告黃清海成立上開30萬元、20 萬元、30萬元三筆消費借貸關係者係建大公司，被告黃清海 與被告李伽育則無任何消費借貸關係存在。原告爰依民法第 242 條及票據法第13條本文反面解釋之規定，代位被告黃清 海向被告李伽育為票據原因關係抗辯，主張上開3 紙未載受 款人之本票原因關係不存在，被告李伽育執有被告黃清海所 簽發之上開3紙未載受款人本票票款債權不存在。 ㈩系爭第二、三順位最高限額抵押權之設定行為並無對價關係 ，屬無償行為，有害及原告債權，原告自得先位依民事訴訟 法第247 條提起確認之訴，請求確認系爭第二、三順位最高 限額抵押權所擔保之債權不存在，並備位依民法第244 條第 1 、4 項請求撤銷系爭第二、三順位最高限額抵押權之設定 行為，並塗銷系爭第二、三順位最高限額抵押權之設定登記 。
本件訴訟之先、備位聲明雖並未互相排斥，惟基於民事訴訟 所採處分權主義及保障當事人平衡追求程序利益及實體利益 之機會，以貫徹處分權主義之精神，原告仍得提起預備合併 之訴。如先位之訴有理由，即不請求備位之訴。 並為先位聲明：⒈確認被告黃清海與被告邱秀惠、李伽育 間就系爭不動產於107 年12月14日設定270 萬元最高限額抵



押權所擔保之債權不存在；⒉被告邱秀惠、李伽育應將前項 於107 年12月14日向高雄市三民地政事務所設定擔保債權總 金額270 萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷；⒊確認被告 黃清海與被告李伽育間就系爭不動產於108 年3 月25日設定 100 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在；⒋被告李伽 育應將前項於108 年3 月25日向高雄市三民地政事務所設定 擔保債權總金額100 萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷； 備位聲明：⒈被告黃清海、被告邱秀惠、被告李伽育間就 系爭不動產設定之系爭第二順位最高限額抵押權之設定行為 應予撤銷。⒉被告邱秀惠、被告李伽育應將系爭第二順位最 高限額抵押權登記予以塗銷。⒊被告黃清海、被告李伽育就 系爭不動產設定之第三順位最高限額抵押權之設定行為應予 撤銷。⒋被告李伽育應將系爭第三順位最高限額抵押權登記 予以塗銷。
二、被告則均以：
㈠就上開原告主張之㈠㈡㈣㈤，被告黃清海確實積欠原告所云 欠款無誤。
㈡就上開原告主張㈢部分，系爭第二順位最高限額抵押權係雙 方於107 年12月14日完成設定登記，被告邱秀惠、被告李伽 育於107 年12月18日代償被告黃清海積欠訴外人董○宏債務 ，據董○宏陳稱被告黃清海實際積欠債務為160 萬元，經確 認被告邱秀惠、被告李伽育委由建大公司代為清償其債務， 故系爭第二順位最高限額抵押權設定金額為270 萬元，實際 代償及相關支出為180 萬元。
㈢被告黃清海因工作緣故經常性需周轉金，再向被告邱秀惠、 被告李伽育要求增加借款，其中被告邱秀惠因故無續行增加 借款，被告李伽育個人同意續行借款，但須另行設定抵押權 ，故於108 年3 月25日設定系爭第三順位最高限額抵押權， 而被告黃清海於設定完成後向被告李伽育借款三次合計共80 萬元（108 年3 月22日借款30萬元、108 年5 月10日借款20 萬元、108 年7 月15日借款30萬元），故被告間有借貸關係 屬實，系爭最高限額抵押權之設定並非無償行為等語為辯。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉願供擔保，請准宣告免為假執 行。
三、兩造不爭執事項及爭執事項（見本院訴字卷第343 至345 頁 、第368 至371 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈帝○閣公司（自109 年9 月1 日起迄今停業中）邀同其法定 代理人即被告黃清海為連帶保證人，與原告於107 年3 月13 日簽訂預拌混凝土訂購合約，向原告陸續訂購預拌混凝土，



合約期限原自107 年3 月13日起至107 年9 月30日，嗣於10 7 年10月1 日雙方約定展期調整至107 年12月31日。原告依 約於107 年9 月至11月間，按帝○閣公司指示將其所訂購之 預拌混凝土分批送至其指定之地點後，檢具由被告黃清海簽 收之請款單及相關統一發票，向帝○閣公司及被告黃清海請 求給付貨款，共計28萬5,750元。
⒉上開貨款，帝○閣公司於108 年1 月31日清償部分款項2 萬 5,000 元後，尚積欠原告26萬0,750 元，嗣○皇閣公司及被 告黃清海於108 年2 月18日向原告提出協議申請書，惟僅於 108 年3 月5 日清償3 萬元，至108 年3 月31日止，尚積欠 23萬0,750 元，原告遂於108 年向臺灣臺北地方法院對帝○ 閣公司及被告黃清海提起清償債務訴訟並聲請假扣押，經臺 灣臺北地方法院分別於108 年4 月12日以108 年度北全字第 81號裁定准供擔保為假扣押、於108 年5 月28日以系爭民事 簡易判決勝訴，勝訴判決於108年7月26日確定。 ⒊被告李伽育為建○公司之大股東。
⒋被告黃清海所有系爭不動產上有被告邱秀惠、被告李伽育於 107 年12月14日設定第二順位擔保債權總金額270 萬元最高 限額抵押權（債務人均為被告黃清海），及被告李伽育於10 8 年3 月25日設定第三順位擔保債權總金額100 萬元最高限 額抵押權（債務人為被告黃清海）（即系爭第二、三順位最 高限額抵押權）。
⒌系爭不動產原於107 年9 月4 日設定抵押權（擔保債權總額 200 萬元）給訴外人即被告黃清海之債權人董○宏。後被告 黃清海與建大公司總經理即被告邱秀惠、李伽育之共同訴訟 代理人田若堯接洽，欲借款180 萬元以清償積欠董○宏之債 務，被告黃清海形式上與被告邱秀惠、李伽育遂於107 年12 月13日簽立借款契約書，約定被告邱秀惠、李伽育借給被告 黃清海180 萬元，被告黃清海並於107 年12月13日簽發180 萬元之本票乙紙交予田若堯。被告李伽育於107 年12月13日 匯款90萬元、被告邱秀惠亦於107 年12月14日共匯款90萬元 （分為40萬元、20萬元、30萬元三筆）至建○公司之台北富 邦銀行鼓山分行帳戶，建○公司於107 年12月18日轉帳160 萬元至董○宏之帳戶內，被告黃清海於同日在建○公司收支 確認單上簽名及蓋章，董○宏在系爭不動產上之抵押權亦於 同日以清償為原因塗銷。又被告李伽育、邱秀惠有就上開18 0 萬元債權，向本院聲請支付命令，經本院以108 年度司促 字第16766 號核發支付命令。
⒍被告黃清海與被告李伽育分別：
⑴於108 年3 月22日簽立30萬元之借款契約書，被告黃清海並



於同日簽發30萬元本票1 紙、在收支確認單上蓋章及簽名交 予田若堯。
⑵於108 年5 月10日簽立20萬元之借款契約書，被告黃清海並 於同日簽發20萬元本票1 紙、在收支確認單上簽名及蓋章交 予田若堯。
⑶於108 年7 月15日簽立30萬元之借款契約書，被告黃清海並 於同日簽發30萬元本票1 紙、在收支確認單上簽名及蓋章交 予田若堯。
⒎原告於108 年4 月17日向高雄市三民地政事務所申領系爭不 動產登記謄本，始知上開系爭不動產設定系爭第二、三順位 最高限額抵押權之情形，遂以臺灣臺北地方法院108 年度北 全字第81號民事假扣押裁定向臺灣士林地方法院聲請假扣押 強制執行（帝○閣公司及被告黃清海原積欠原告23萬0,750 元之債務，因被告黃清海嗣於108 年4 月16日又給付5 萬元 ，故假扣押執行標的金額為18萬0,750 元），並經本院就系 爭不動產以108 年度司執全助字第74號假扣押查封登記。 ⒏原告以系爭民事簡易判決及確定證明書為執行名義，就系爭 不動產向本院聲請強制執行在案，經本院以108 年度司執字 第79138 號與另案109 年度司執字第3490號（債權人：高雄 銀行股份有限公司）、108 年度司執字第97852 號（債權人 ：中租迪和股份有限公司）、108 年度司執字第109013號（ 債權人：合迪股份有限公司）合併強制執行，被告黃清海所 有系爭不動產及拍賣所得合計7,78萬8,000 元，依強制執行 分配結果彙總，原告僅獲分配執行費用1 萬4,315 元，被告 黃清海尚積欠原告本金18萬0,750 元及原告提起上開訴訟預 納之裁判費2,540 元、利息1 萬0,771 元，共計19萬 4,061 元未清償。
㈡爭執事項：
⒈被告黃清海於107 年12月間透過田若堯所借得之180 萬元（ 下稱系爭180 萬元借貸款項）係屬向建○公司之借款或是向 被告邱秀惠、李伽育之借款？
⒉被告黃清海是否有取得108 年3 月22日、108 年5 月10日、 108 年7 月15日借款契約上所記載共計80萬元之借貸款項（ 下稱系爭80萬元借貸款項）？被告黃清海如有取得系爭80萬 元借貸款項，該款項係屬向建大公司之借款或是向被告李伽 育之借款？
⒊系爭第二、三順位最高限額抵押權之設定行為是否有對價關 係？是否有害及原告債權？
⒋原告得否依民法第244 條第1 項、第4 項請求撤銷系爭第二 、三順位最高限額抵押權之設定行為，並塗銷系爭第二、三



順位最高限額抵押權之設定登記？
四、得心證之理由：
㈠本件經本院於言詞辯論時當庭與原告確認：⒈原告所追加請 求先位聲明部分，確認系爭第二、三順位最高限額抵押權所 擔保債權不存在係主張系爭180 萬元借貸款項係存在於被告 黃清海與建大公司間，並非被告黃清海與被告邱秀惠、被告 李伽育間，而100 萬元債權部分則係主張被告黃清海並無取 得系爭80萬元借貸款項，縱取得借款，亦是存在於被告黃清 海與建大公司間；⒉原告所請求備位聲明部分，撤銷270 萬 元最高限額抵押權設定行為及塗銷登記亦係主張系爭180 萬 元借貸款項是存在於被告黃清海與建大公司間，並非被告黃 清海與被告邱秀惠、被告李伽育間，而100 萬元最高限額抵 押權設定行為及塗銷登記，亦係主張被告被告黃清海並無取 得系爭80萬元借貸款項，縱取得借款，也是存在於被告黃清 海與建大公司間（見本院訴字卷第432 至434 頁）。依此， 原告先位之訴與備位之訴所主張之理由均屬相同，茲審酌此 乃原告行使程序處分權之具體表現，請求本院依其所定順序 而為審理，且其請求未影響訴訟程序之安定性，亦不致造成 訴訟之延滯，依民事訴訟處分權主義，本院自應予以尊重而 准許之，先予敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高 法院42年台上字第170 號判決意旨參照）。又按稱消費借貸 者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法 第474 條第1 項定有明文。因此，稱消費借貸者，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第10 45號民事判決意旨參照）。復按金錢借貸契約係屬要物契約 ，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後 實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交 付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第16 82號、108 年度台簡上字第13號判決、63年度第6 次民庭庭 推總會議決議㈢可資參照）。再按債權債務之主體，以締結 契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債 務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人 ，應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準 。




㈢另按所謂最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供抵押物 為擔保，就債權人對債務人現在已發生或將來可能發生一定 範圍內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償之擔保物 權，亦即係指在抵押權存續期間內，因一定法律關係發生之 債權，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種 抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即於權利存續 期間內將來發生之債權在約定限額範圍內者，亦為抵押權擔 保之效力所及，此參民法第881 條之1 之立法意旨即明。又 按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。上開規定 於最高限額抵押權準用之。民法第861 條第1 項、第881 條 之17分別定有明文。再按最高限額抵押權所擔保之原債權， 因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限 額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而 確定，民法第881 條之12第1 項第6 款復定有明文。查本件 依系爭第二、三順位最高限額抵押權之設定約定書內容觀之 （如附表所示，見本院審訴卷第143 至149 、169 至17 5 頁），既已明定擔保範圍為一定之借貸及票據法律關係所 生之債權，符合現行有關最高限額抵押權擔保範圍之規定， 且關於系爭第三順位最高限額抵押權部分，被告李伽育亦陳 稱：被告黃清海有資金的需求，才跟田若堯提出可否繼續跟 我們借，當初是說借100 萬，後來陸陸續續拿了80萬元左右 就沒有借給他了，因為被告黃清海一直沒有支付利息補貼給 我們等情（見本院訴字卷第283 頁），顯見被告黃清海與被 告邱秀惠、被告李伽育間確係基於一定之借貸關係而為系爭 第二、三順位最高限額抵押權之設定。此外，系爭第二、三 順位最高限額抵押權登記內容固未記載擔保債權確定日期， 然依民法第881 條之1 之規定，最高限額抵押權所擔保之債 權，係債權人（即抵押權人）對債務人於一定範圍內之不特 定債權，且必須以由一定法律關係所生之債權或基於票據所 生之權利為限。又如上所述，系爭第二、三順位最高限額抵 押權所擔保之債權種類及範圍業已記載「擔保債務人對抵押 權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之債務，擔包括借款、票據 」等字情，經核已符合上述最高限額抵押權所擔保債權之不 特定性及且因一定法律關係所生之債權之要件，故於此情形 下，基於所擔保債權之不特定性，及於債權確定前之繼續發 生性之情況下，自不可能會有再於土地、建物登記謄本上約 定最高限額抵押權所擔保之債權之清償日期必要。而本件被 告黃清海之系爭不動產既已經他債權人聲請強制執行經法院



查封，且已為最高限額抵押權人即被告邱秀惠、被告李伽育 所知悉，依卷附本院民事執行處強制執行金額分配表之記載 ，系爭第二順位最高限額抵押權利息期間為108 年2 月14日 至109 年6 月4 日（系爭第三順位最高限額抵押權雖已列入 分配表，但並未獲分配）（見本院訴字卷第177 至179 頁） ，因此，系爭第二、三順位最高限額抵押權所擔保之債權範 圍應已於109 年6 月4 日確定，系爭第二、三順位最高限額 抵押權因而已轉換為普通抵押權之性質。再者，原告主張系 爭第二、三順位最高限額抵押權所擔保之債權均不存在之事 實，均為被告所否認，並以前詞置辯，按抵押權之成立以主 債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金 錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負 舉證之責。故本件應由被告黃清海、被告邱秀惠、被告李伽 育就其等間確實有債權債務關係存在之事實負舉證責任。 ㈣被告黃清海於107 年12月間透過田若堯所借得之借貸款項係 屬向被告邱秀惠、李伽育之借款：
⒈關於被告黃清海向被告邱秀惠、被告李伽育借貸系爭第二順 位最高限額抵押權所擔保款項之緣由，被告被告邱秀惠、被 告李伽育稱：原來被告黃清海有一間房子委託我們建大公司 出售，因為被告黃清海本身有另外的民間債權、抵押權，有 欠董○宏二胎，利息蠻高的，一胎是高雄銀行，所以我們才 想先幫被告黃清海代償民間債權、塗銷抵押權，再把民間債 權轉到我們公司名下，所以我們才匯款160 萬元給董○宏， 因為那時已經有人要出價了，我們基於交易安全，民間債務 的利息計算很複雜，有時候利息一膨脹，往往我們買賣就無 法成交了，所以我們幫被告黃清海先還這筆債務，再做移轉 ，畢竟我們還掉後，債權我們很清楚，但若是在別人手上， 萬一簽了買賣合約，對方獅子大開口，不願意撤銷抵押權， 我們也沒辦法過戶，後來房子賣不掉，我們賣房子，有的客 戶要整理房子，我們會跟客戶接整理房子的案件，就會介紹 給被告黃清海去做土木、裝潢，我們建大公司營業項目沒有 金融借貸，不能涉及這種借貸行為，所以就用公司股東名義 登記，這些錢其實也是被告邱秀惠、被告李伽育的錢，各出 90萬元，總共就是180 萬元，建○公司等於是被告李伽育的 ，所以公司的錢大部分都是被告李伽育把錢轉進來，被告邱 秀惠也是我們公司的友人，被告邱秀惠是我們公司轉投資的 另一間公司幸福家不動產的負責人，所以是由被告邱秀惠、 被告李伽育先把錢轉到我們公司台北富邦銀行鼓山分行的帳 戶，再由我們公司給被告黃清海，這筆借款跟公司沒有關係 ，是被告邱秀惠、被告李伽育私人借給被告黃清海，但我們



當初沒有想那麼多，就直接從公司帳號轉出去，12月14日被 告黃清海有先拿了一筆10萬元，中間還有一些地政規費、手 續費，即審訴卷第224 頁收支確認單所記載，手續費是指另 外一個中間人把這個案件介紹給我們，中間付的費用，文書 費是指我們請代書幫我們打設定的文件等情綦詳（見本院訴 字卷第58至59、149 至150 、153 、281 頁）、被告黃清海 則稱：因為當初我的房子要委託建○公司賣，有些工程要做 的話，可以讓我去做，他可以先借錢讓我周轉，若有做建○ 公司的工程，就可以讓我抵等語（見本院訴字卷第211 頁） 。而參以被告李伽育於110 年3 月24日庭呈之專任委託銷售 契約書（見本院訴字卷第471 頁），被告黃清海於設定系爭 第二、三順位最高限額抵押權之前即107 年12月5 日確曾委 託建○公司居間仲介銷售系爭不動產；復觀諸被告被告黃清 海與被告邱秀惠、被告李伽育於107 年12月13日就系爭180 萬元借貸款項簽立之借款契約書（見本院審訴卷第217 頁） ，該份借款契約書記載：「茲因債務人黃清海（以下簡稱乙 方）周轉需要，向債權人邱秀惠、李伽育（以下簡稱甲方） 借款，並提供不動產擔保設定抵押權予甲方，經雙方同意訂 立下列各項條款…」、「甲方借給乙方180 萬元整，乙方 同意將借款金額匯入或以開立銀行本之交付乙方或（指定之 人）下列金融機構帳戶內或代償抵押權人，一經匯入或親收 票據，即視為全部借款於當日已由乙方親自收訖無誤。帳號 ：…」、「乙方開給甲方面額180 萬元整之本票1 張（本 票到期日授權甲方填記），乙方並提供所有不動產（如後權 狀影本）向主管地政機關辦理設定抵押擔保。」、「其他 特約事項：…⒓乙方若與『第三方』建○公司提前解除委任 擔保抵押房地出售事宜，或委任期限屆滿無繼續續約委任， 乙方同意甲方視同本借款到期，乙方需同時清償所有借款及 依本約所衍生之利息、違約金等，…」，已明白約定被告黃 清海向被告邱秀惠、被告李伽育借款180 萬元，始簽立該份 借款契約書，建○公司屬第三方，足見被告黃清海確有提供 系爭不動產設定抵押權及簽發該筆借款同面額本票供借款擔 保之用，以履行該份借款契約書之約定。且被告李伽育、被 告邱秀惠亦確實分別於107 年12月13日、同年月14日各轉帳 匯款90萬元至建大公司之帳戶內，建大公司再分別於107 年 12月14日、同年月18日分別匯款10萬元、160 萬元至被告黃 清海、董○宏帳戶內，被告黃清海並於107 年12月18日簽立 收支確認單等節，有董○宏於107 年12月18日出具之債務清 償證明書影本、建大公司存摺內頁影本、董○宏帳戶存摺封 面影本、建○公司之匯款委託書影本、被告黃清海簽立之收



支確認單各乙紙等在卷可稽（見本院訴字卷第63至67、189 、193 、195 頁、本院審訴卷第224 頁），此等轉帳過程亦 為兩造所不爭執（如上不爭執事項）。系爭第二順位最高限 額抵押權所擔保之借貸款項債權債務關係，既係由被告邱秀 惠、被告李伽育與被告黃清海簽立借款契約書，且被告邱秀 惠、被告李伽育亦已交付該筆借款，亦即該筆借款資金來源 係來自被告邱秀惠、被告李伽育，則應認該筆借貸款項之消 費借貸意思合致、交付款項之契約當事人為被告黃清海與被 告邱秀惠、被告李伽育，建○公司非屬該筆借款之契約主體 甚明。
⒉雖系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債務，債權人為被 告邱秀惠、被告李伽育一情，已如上述所認定。然細觀被告 黃清海就該筆借款所簽立之收支確認單（見本院審訴卷第22 4 頁），該筆180 萬元借款除代償前胎董○宏之欠款160 萬 元外，尚扣除了4 ％手續費72,000元、地政規費2,860 元、 文書費3,000 元等費用，除地政規費、文書費為設定系爭第 二順位最高限額抵押權之必要費用外，該筆4 ％手續費7 萬 2,000 元部分，既未實際交付被告黃清海，此部分自不成立 金錢借貸關係，是被告邱秀惠、被告李伽育實際借予被告黃 清海之金額應係1,72萬8,000 元（計算式：180 萬元－7 萬 2,000 元），逾此範圍之金額，應非系爭第二順位最高限額 抵押權所擔保之本金。
⒊原告雖主張該筆代償董○宏之欠款係由建大公司帳戶匯款至 董○宏帳戶內，且被告黃清海從頭到尾均是與建○公司總經 理田若堯接觸，從未見過被告邱秀惠、被告李伽育本人，田 若堯曾與被告黃清海約定將來讓被告黃清海承攬建○公司裝 修工程得抵銷債務，故系爭180 萬元借貸款項屬向建○公司 借款等語。惟查，本院依據系爭180 萬元借貸款項契約書締 約之過程、相關卷內客觀證據資料認定本件系爭180 萬元借 貸款項應屬被告黃清海向被告邱秀惠、被告李伽育之借款已 詳如前述。該筆款項中之160 萬元代償款雖是自建○公司帳 戶匯入董○宏帳戶，然原始資金來源仍係由被告邱秀惠、被 告李伽育所提供；又被告黃清海縱未曾見過被告邱秀惠、被 告李伽育本人，但債權人授權他人代為處理借貸款項之事亦 屬實務事所常見，被告邱秀惠、被告李伽育授權建○公司總 經理田若堯借款給客戶被告黃清海，以處理被告黃清海委託 建○公司出售之系爭不動產上抵押權並無違常情；另債權人 約定債務人向第三人給付清償之情形亦所在多有，被告李伽 育既身為建○公司大股東，其約定債務人即被告黃清海得以 向建○公司提供工作作為償還借款之方式，亦無何悖於常情



之處。是以，原告前開該等主張均不足以作為認定建○公司 為系爭180 萬元借貸款項當事人之依據。
⒋因此，被告黃清海於107 年12月間透過田若堯所借得之1,72 萬8,000 元借貸款項係屬向被告邱秀惠、李伽育之借款，亦 即，系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權僅於超過如 附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權內容及範圍部分 不存在。
㈤被告黃清海是否有取得108 年3 月22日、108 年5 月10日、 108 年7 月15日借款契約上所記載之系爭80萬元借貸款項？ 被告黃清海如有取得系爭80萬元借貸款項，該款項係屬向建 大公司之借款或是向被告李伽育之借款？
⒈被告黃清海有取得108 年3 月22日、108 年5 月10日、 108 年7 月15日借款契約上所記載系爭80萬元借貸款項中之共計 75萬2,000 元借貸款項：
⑴關於系爭80萬元借貸款項之緣由及交付方式，被告黃清海於 言詞辯論時稱：除了160 萬元，其他都是我去明誠路上的台 慶仲介公司跟田若堯拿現金，有寫收據及借款，這些錢都還 沒有還，每次拿現金都有簽本票給田若堯等語（見本院訴字 卷第211 至212 頁）、被告李伽育則稱：被告邱秀惠不是建 大公司的股東，被告黃清海有資金的需求，才跟我們提出可