臺灣高雄地方法院民事判決 109年度勞小字第72號
原 告 陳育志
訴訟代理人 黃培鈞律師(法扶律師)
被 告 國際船舶理貨股份有限公司
法定代理人 李松憲
訴訟代理人 黃金龍律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年4月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟肆佰柒拾捌元，及自民國一百零九年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹萬貳仟肆佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原 告起訴時原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）46,605 元（含加班費17,357元、國定假日加班費15,446元、特別休 假未休工資3,975元、資遣費9,827元）及其利息（本院卷一 卷第9至13頁）；嗣以109年12月22日民事準備書(二)狀撤回 特別休假未休工資之請求，而變更聲明請求被告給付42,630 元（本院卷一第257頁）；再以110年2月4日民事準備書(三 )狀變更聲明請求被告給付30,398元（含加班費18,237元、 國定假日加班費2,250元、資遣費9,911元）及其利息（本院 卷三第11頁）；末以110年3月11日民事準備書(四)狀變更聲 明請求被告給付27,193元（含加班費15,032元、國定假日加 班費2,250元、資遣費9,911元）及其利息（本院卷三第51頁 ）。核其請求之基礎事實同一，且為擴張或減縮應受判決事 項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告自108年8月5日起受僱於被告，擔任理貨人員，約定每 月工資除底薪23,000元外，另包含其他經常性給與（職務津 貼3,500元、全勤獎金2,000元、餐費1,500元），合計3萬元 ，換算時薪為125元，原告於109年2月27日向高雄市政府勞
工局駐點律師諮詢後，始知悉被告未依兩造間勞動契約之約 定給付加班費，未覈實為原告投保勞工保險及提繳勞工退休 金，原告乃於同年3月5日依勞動基準法（下稱勞基法）第14 條第1項第5款、第6款規定，寄發存證信函向被告終止兩造 間之勞動契約，該存證信函於同日送達被告，是兩造間之勞 動契約已終止，爰請求被告給付下列費用：
①約定加班費：原告108年9月15日至同年9月21日之工時為47. 5小時、108年10月27日至同年11月2日工時為49.5小時，109 年1月19日至同年1月25日工時為50小時，依兩造勞動契約第 10條約定，每周超過40小時之延長工資，前2小時以1.33、 超過2小時以1.67計算，被告應給付原告如附表1所示之延長 工時工資15,032元。
②國定假日加班費：原告並未同意被告將休息日、假日或國定 假日與工作日對調，且未同意以補休方式辦理，兩造勞動契 約第11條、第12條更約定原告於休息日、例假日、紀念日、 勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日出勤，被告 須依法給付延長工時工資；被告於105年6月23日召開之勞資 會議，當時原告尚未受僱，且會議內容與上開勞動契約之約 定相左，自無從拘束原告；另採變形工時之事業單位，僅得 將正常工作時間內之工作時數，分配於其他工作日，非謂雇 主得將工作日與例休假日統合對調，被告非屬依勞基法規定 採取變形工時之事業單位，無勞基法第84條之1規定之適用 。原告於附表2所示國定假日均有出勤（中秋節當天為排班 待命期間），被告應給付原告國定假日出勤加倍工資合計7, 000元，扣除被告已給付部分，尚不足2,250元。 ③資遣費：原告自108年8月5日至109年3月5日受僱於被告，年 資共7個月，原告最近6個月之平均工資為33,980元，依勞工 退休金條例第12條第1項規定，被告應給付原告資遣費9,911 元（33,980元×1/2×7/12＝9,911元）。(二)聲明：被告應給付原告27,193元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：
(一)原告於108年8月5日至同年11月5日擔任實習生，實習期間薪 資23,500元，其提早於同年9月10日實習結束，翌日即9月11 日為正職人員計薪；兩造於108年9月2日簽訂勞動契約，約 定正職人員每月工資為23,000元，另職務津貼3,500元、全 勤獎金2,000元，合計28,500元，餐費非屬薪資之一部分， 係被告為體恤員工，以每日50元恩惠性給與員工便當錢，而 為避免與薪資混淆，乃另外匯入，原告任職時即已約定本薪 金額，並無餐費，兩造就原告之薪資給付已有協議，且協議
之勞動條件並未低於勞基法規定之最低標準。被告排班之班 表有分早班（08:00至20:00）、晚班（20:00至隔日08:00時 段）及支援組（早班、晚班），因船期不定，被告於前一個 月預定下個月之班表，並以早班「4休1、5休2」，早班先排 ，晚班後排之方式排班表，原告排班當天之工作時間，乃以 原告上下班打卡紀錄為準，非必工作12小時，每周工作時間 以打卡紀錄計算加班費。又被告係船舶貨物裝卸業，屬於水 上運輸輔助業，屬港阜業，除為勞基法第30第2項規定之行 業外，更有該條第3項之適用，被告於105年6月23日勞資會 議議程提案三決議同意「工作日」與「例休假日」調移，故 兩造約定將工作日與例休假日統合對調，節假日已與其他工 作日對調，是調移後之原休假日、紀念節日當日已成為工作 日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題，原告於 上開勞資會議時雖尚未到職，惟原告到職之前，被告早依上 開會議紀錄進行排班，在排班輪休時排班表即有記載「例」 「休」，此補休原告均事前知情，且依勞動契約第8條、第9 條、第11條約定可知兩造係採排班制，勞工未工作日，充當 為法定休假日（含特休假），並將工作日與例休假日統合對 調，故調移後之休假日已成為工作日，勞工於該日出勤不生 加倍給付工資問題。原告之考勤紀錄以上下班打卡紀錄計算 出勤之工作時間，並無所謂待命時間。因被告實施變形工時 ，每日超過10小時（日超）或每周超過40小時（周超）時， 為延長工時，被告加班費計算方式如下：
①日超（加班費）：每日工作時數，超過10小時（10-12小時 間），按每小時125元×1.33倍計算。
②周超（加班費）：「周超第1段」（40-48小時），每小時12 5元×1.33倍計算加班費，但若已計算「日超」時加班費， 先扣減該「日超」時數；「周超第2段」（49小時以上）， 每小時125元×1.67倍計算加班費，但應扣減已計算之「日 超」及「周超第1段」加班費時數。
③國定假日（加班費）：當天工作10小時內，按每小時125元 計算加班費；10-12小時，每小時125元×1.33倍，12小時以 上，每小時125元×1.67倍。
(二)原告自108年8月5日起至109年3月5日止，被告給付之加班費 合計達29,065元，被告給付原告之薪資均未低於基本工資加 計平日、假日延時工資總額，乃優於勞基法之規定，兩造應 同受拘束，上開勞動條件，原告任職時即已明知，並任正職 6個月餘，自不得再於事後更行請求。苟原告否認前開排班 工作時間、加班費之計算及補休、未工作日充當為法定休假 日等約定，則原告各當日既然有未上下班打卡，即屬未工作
或曠職，原告既未提出對待之勞務給付，被告自無給付對待 薪資報酬之義務，則加班費29,065元應退還被告外，尚有不 足工作時間共106.5小時，亦應按時薪標準退還被告，以28, 500元計，時薪為119元，原告應退還溢領工資12,674元（11 9元×106.5時＝12,674元）；若以不足工作天數計算26天則 為24,752元（119元×8時×26天＝24,752元），被告得依不 當得利法律關係請求原告返還該溢領金額，並主張與原告之 請求抵銷。又原告最近6個月平均工資應以109年3月5日末日 回推6個月，應以108年9月6日為始日，平均工資為30,375元 ，若加計餐費1,500元，則為31,875元。(三)聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)原告自108年8月5日起受僱於被告，擔任理貨人員，其於108 年8月5日至同年9月10日擔任實習生，實習期間薪資23,500 元，9月11日起為正職人員，約定每月工資23,000元、職務 津貼3,500元、全勤獎金2,000元，合計28,500元，被告每月 另給予餐費1500元，兩造並於108年9月2日簽訂勞動契約， 原告於109年3月5日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解 ，請求被告給付加班費、國定假日延長工時工資及資遣費等 ，並於同日寄發存證信函通知被告依勞基法第14條終止兩造 間之勞動契約，該存證信函於同日送達被告等情，業據原告 提出薪資單、高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、存證信 函及送達回證（本院卷一第25至33頁），被告提出國際船舶 理貨實習人員僱用契約書、勞動契約書（本院卷一第65至68 頁）等件影本為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。(二)按「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超 過四十小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業 單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正 常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時 數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十 八小時。第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單 位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時 數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工 作總時數不得超過四十八小時。前二項規定，僅適用於經中 央主管機關指定之行業。」、「第三十六條所定之例假、休 息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假 ，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者 ，工資應加倍發給。」勞基法第30條第1至4項、第39條第1 項定有明文。查被告所營事業為理貨包裝業及商港區船舶理 貨業，屬於「港埠業」，係勞動部指定適用勞基法第30條第
2項之行業，若經工會或勞資會議同意後得依勞基法第30條 第2項規定實施二週或八週變形工時，此有被告提出中華民 國行業標準分類表第六版、現行適用勞基法彈性工時之行業 存卷可參（本院卷一第247至250頁）；被告於105年6月23日 召開勞資會議，於提案三通過「例假日、紀念日、勞動節日 及中央主管機關指定放假日因工作需要，得由公司安排出勤 ，另於當年適當日期補假」；提案六通過「得將二週內二日 之正常工作時數、分配於其他工作日，其分配於其他工作日 之時數，每日不得超過2小時（即依勞基法第30條規定，分 配後當日正常工時為10小時，工作超過10小時之部分，即屬 延長工時）」，有該勞資會議紀錄可按（本院卷一第239至 241頁）。原告雖辯稱上開勞資會議召開時其尚未任職於被 告，其不受該勞資會議決議之拘束云云，然上開勞資會議提 案六及提案三之決議內容業經載明於兩造勞動契約第9條及 第11條，並經原告簽署，原告自應受此勞動契約約定之拘束 。又休假日經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後 之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日 出勤工作不生加倍發給工資問題，為事業單位另有優於法令 之規定者，可從其規定，此有行政院勞工委員會87年2月16 日（87）台勞動二字第5056號函可考（本院卷一第89頁）。 另被告如依勞動法令實施變形工時，每日工作時間超過10小 時之部分，即屬延長工時，此亦有被告提出高雄市政府勞工 局104年11月9日高市勞條字第10438550400號函可參（本院 卷一第91至92頁）。
(三)原告主張依兩造勞動契約第10條約定，每周超過40小時之延 長工資，前2小時以1.33、超過2小時以1.67計算，被告應給 付原告如附表1所示之延長工時工資15,032元，又原告於附 表2所示國定假日均有出勤（中秋節當天為排班待命期間） ，被告應依勞動契約第12條給付國定假日出勤加倍工資合計 7,000元，扣除被告已給付部分，尚不足2,250元。經查，依 兩造勞動契約第9條第1項第1款、第2項及第10條約定：「船 舶理貨人員之工作特殊性，原法定正常工作時間每日不得超 過8小時，每週不得超過40小時等之規範，乙方（即原告） 同意甲方（即被告）得將工時調整為以下其中之一：㈠二週 內二日之正常工作時數，分配於其他工作日；其分配於其他 工作日之時數，每日不得超過2小時；但每週之工作時數不 得超過48小時。」、「前項當日正常工時達10小時者，其延 長之工作時間不得超過2小時。」、「甲方使乙方在高雄港 第四貨櫃中心、第五貨櫃中心出勤工作，依本約第9條排班 ，其正常工作時間循環表另行公告，異動時亦同。前項排班
出勤循環以每二週平均數，每週40小時。如有延長工時之必 要時，經乙方延長工時工作，其延長工時工資以第5條第1項 金額計算每小時工資額，前兩小時者乘以1.33，之後者乘以 1.67。」。兩造不爭執以每小時125元作為加班費之計算基 礎，惟上開勞動契約約定前兩小時以1.33計算延長工時工資 ，低於勞基法第24條第1項第1款「延長工作時間在二小時以 內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上」之規定，被 告給付之加班費如低於此標準，自應補足其差額，如有優於 勞基法之規定者，則從其約定。被告主張其係於前一個月預 定下個月之班表，並以早班「4休1、5休2」早班先排，晚班 後排之方式排班表，可知被告雖通過2週變形工時，但實際 上係以每週為一個工作週期排班，採單週變形工時，則依勞 基法第30條第2項規定意旨，被告得將每週一日之正常工時 分配於其他工作日，於超過分配後之一日正常工時上限即10 小時者，或未獲分配而一日工時超過8小時者，即屬延長工 時，此依高雄市政府勞工局檢送受處分人（即被告）109年 12月10日高市勞條字第10940827100號裁處書違反事實欄一 、有關本案延長工時認列之內容及附件，亦同此認定（本院 卷二第17、23頁）。茲就被告給付之平日加班費及國定假日 出勤工資有無短少，分述如下：
①108年9月15日至9月21日，依出勤紀錄記載原告之總工時為 47.5小時，9月15日、17日早班、17日晚班、20日、21日工 時各12小時、4.5小時、12.5小時、8小時、10.5小時（本院 卷一第71頁），17日早班不足8小時之3.5小時分配於15日2 小時、17日晚班1.5小時，則15日加班2小時、17日晚班加班 3小時、21日加班2.5小時，原告於該週之加班費為1,313元 【（125元×4/3×6小時）＋（125元×1.67×1.5小時）＝ 1,313元】，被告給付1,332元，並無短少。 ②108年10月27日至11月2日，依出勤紀錄記載原告之總工時為 42.5小時，10月27日、29日、11月1日早班、11月1日晚班、 11月2日工時各12.5小時、11小時、1.5小時、12.5小時、5 小時（本院卷一第72、73頁），11月1日早班不足8小時之6. 5小時分配於10月27日2小時、10月29日2小時，11月1日晚班 2小時，10月27日加班2小時、29日加班1小時，11月1日晚班 加班2.5小時，原告於該週之加班費為938元【（125元×4/3 ×5小時）＋（125元×1.67×0.5小時）＝938元】，被告給 付1,646元，並無短少。
③108年11月10日至11月16日，依出勤紀錄記載原告之總工時 為48小時，11月10日、12日、13日、15日、16日工時各8小 時、11小時、7小時、11小時、11小時（本院卷一第73頁）
，11月13日不足8小時之1小時分配於11月12日1小時，11月 12日加班2小時、15日加班3小時，16日加班3小時，原告於 該週之加班費為1,418元【（125元×4/3×6小時）＋（12 5 元×1.67×2小時）＝1,418元】，被告給付1,333元，短少 85元。
④108年12月1日至12月7日，依出勤紀錄記載原告之總工時為 55小時，12月1日、2日、3日、4日、6日、7日工時各12小時 、4小時、11小時、4小時、12小時、12小時（本院卷一第74 頁），12月2日不足8小時之4小時分配於12月1日、3日各2小 時，其中12月4日視為休息日，12月1日加班2小時，3日加班 1小時，4日加班4小時，6日、7日各加班4小時，原告該週之 加班費為2,753元【（125元×4/3×9小時）＋（125元×1.6 7×6小時）＝2,753元】，被告給付2,794元，並無短少。 ⑤108年12月8日至12月14日，依出勤紀錄記載原告之總工時為 41.5小時，12月8日、9日、10日、14日早班、14日晚班工時 各10.5小時、9.5小時、12小時、4.5小時、12小時（本院卷 一第74、275頁），12月14日早班不足8小時之3.5小時分配 於12月8日2小時、12月9日1.5小時，12月8日加班0.5小時， 10日加班4小時，14日晚班加班4小時，原告該週之加班費為 1,585元【（125元×4/3×4.5小時）＋（125元×1.67×4小 時）＝1,585元】，被告給付772元，短少813元。 ⑥108年12月15日至12月21日，依出勤紀錄記載原告之總工時 為32.5小時，12月15日、18日、19日、21日工時各7.5小時 、5.5小時、7.5小時、12小時（本院卷一第74、275頁）， 12月18日不足8小時之2.5小時分配於12月21日2小時，12月 21日加班2小時，原告該週之加班費為333元（125元×4/3× 2小時＝333元】，被告給付333元，並無短少。 ⑦108年12月29日至109年1月4日，依出勤紀錄記載原告於12月 29日至109年1月3日連續出勤，12月29日、30日工時各6.5小 時、4.5小時、12月31日至1月3日工時各12小時（本院卷一 第74、75、275、276頁），其中1月1日為國定假日，被告雖 辯稱國定假日與其他工作日對調，國定假日因此成為工作日 ，無須給付加倍工資云云。然被告並未說明係與何工作日對 調，且依兩造勞動契約第12條約定，經排班為應放假之日出 勤工作，依法定給付延長工時工資，並無與其他工作日對調 而無須給付國定假日出勤工資之約定，則除被告舉證證明該 國定假日業經原告補休完畢，否則即應給付加倍工資；又所 稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工 資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充 分運用假日之故；另於國定假日未獲時數分配者，其正常工
時仍為8小時，超過8小時部分之加班，加班費應依勞基法第 24條第1項、第2項規定計算。至於每週工時不足40小時部分 ，乃為配合船班而提早退勤或無庸出勤，係被告不要求原告 提供勞務，如未得原告同意非可逕將此不足之工時逕分配至 國定假日。則原告於12月29日、30日不足8小時之1.5小時、 3.5小時，分配於12月31日、1月2日各2小時、1月3日1小時 ，12月31日、1月2日各加班2小時，1月3日加班3小時，原告 於該週之平日加班費為1,209元【（125元×4/3×6小時）＋ （125元×1.67）＝1,209元】；1月1日國定假日出勤12小時 之加班費為1,751元【1,000元＋（（125元×4/3×2小時） ＋（125元×1.67×2小時）＝1,751元】，合計2,960元（1, 209元＋1,751元＝2,960元），被告給付3,042元，並無短少 。
⑧109年1月5日至1月11日，依出勤紀錄記載原告之總工時為47 小時，1月6日、7日、8日、9日、11日工時各9.5小時、12小 時、7.5小時、10.5小時、7.5小時（本院卷一第75、276頁 ），1月8日、11日不足8小時之各0.5小時分配於1月6日1小 時，1月6日加班0.5小時，1月7日加班4小時，1月9日加班2. 5小時，原告該週之加班費為1,272元【（125元×4/3×4.5 小時）＋（125元×1.67×2.5小時）＝1,272元】，被告給 付1,355元，並無短少。
⑨109年1月19日至1月25日，依出勤紀錄記載原告於1月19日、 20日、21日、24日、25日出勤，工時各11小時、12小時、12 小時、3小時、12小時（本院卷一第75、276頁），其中1月 24日（除夕）、25日（大年初一）為國定假日，被告雖辯稱 國定假日已與其他工作日對調云云，然承前說明，被告未舉 證證明該國定假日業經原告補休完畢，自應給付加倍工資。 原告於1月19日加班3小時，20日、21日各加班4小時，原告 於該週之平日加班費為2,044元【（125元×4/3×6小時）＋ （125元×1.67×5小時）＝2,044元】；1月24日國定假日出 勤工資為1,000元；1月25日國定假日出勤12小時之加班費為 1,751元【1,000元＋（125元×4/3×2小時）＋（125元×1. 67×2小時）＝1,751元】，被告共給付2,876元（含1月24日 、25日國定假日加班費各375元、1,250元），則其平日加班 費為1,251元（2,876元－375元－1,250元＝1,251元），不 足793元（2,044元－1,251元＝793元）；國定假日加班費部 分原告僅請求375元（625元－250元＝375元），自無不可， 合計被告應給付原告1,168元（793元＋375元＝1,168元）。 ⑩109年1月26日至2月1日，依出勤紀錄記載原告於1月26日、 27日、30日、31日及2月1日出勤，工時各12小時、12小時、
12小時、8.5小時、12小時（本院卷一第75、277、278頁） ，其中1月26日（大年初二）、27日（大年初三）為國定假 日，被告雖辯稱國定假日已與其他工作日對調云云，然被告 未舉證證明該國定假日業經原告補休完畢，自應給付加倍工 資。原告於1月30日加班4小時，31日加班0.5小時，2月1日 加班4小時，原告於該週之平日加班費為1,585元【（125元 ×4/3×4.5小時）＋（125元×1.67×4小時）＝1,585元】 ；1月26日、27日國定假日出勤12小時之工資各為1,751元【 1,000元＋（125元×4/3×2小時）＋（125元×1.67×2小時 ）＝1,751元】，被告共給付3,459元（含1月26日、27日國 定加班費各1,250元、625元），其平日加班費為1,584元（ 3,459元－1,250元－625元＝1,584元），不足1元（1,585元 －1,584元＝1元）；國定假日加班費部分原告僅請求125元 （375元－250元＝125元），自無不可，合計被告應給付原 告126元（1元＋125元＝126元）。
⑪原告請求被告給付108年9月13日中秋節排班待命之工資1,00 0元，然該日並無原告出勤之打卡紀錄，原告雖提出「四櫃 同意派班網」群組LINE之對話紀錄，其中王志能稱「而後固 定桿，沒船視同上班日不許有任何理由」（本院卷一第231 頁），然上開對話紀錄並非王志能與原告之對話內容，且語 意不明，尚不足以證明原告確有於上開國定假日至工作場所 待命，則原告請求被告給付該國定假日出勤工資，非有理由 。
⑫原告請求被告給付108年10月10日國慶日出勤工資1,000元， 被告僅以原告於該日出勤5小時計算，給付625元，然於國定 假日出勤即使未滿8小時，仍應加發1日工資，業如前述，是 被告尚短少375元（1,000元－625元＝375元）。 ⑬承前所述，被告應給付原告平日加班費及國定假日出勤工資 合計2,567元（85元＋813元＋1,168元＋126元＋375元＝2,5 67元）。被告辯稱原告否認排班工作時間、加班費之計算、 補休、未工作日充當為法定休假日等約定，則原告各當日既 未提出對待之勞務給付，被告自無給付報酬之義務，除加班 費29,065元應退還被告外，尚有不足工作時間共106.5小時 ，原告應退還溢領工資12,674元，若以不足工作天數計算26 天則為24,752元，被告得依不當得利請求原告返還該溢領金 額，並主張與原告之請求抵銷云云。然原告係依被告之排班 提供勞務，被告並按其所主張之加班費計算方式（即日超、 周超）給付加班費予原告，原告自無不當得利可言。(四)按工資應全額直接給付勞工；有下列情形之一者，勞工得不 經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或
對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞 動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞基法第22 條第2項前段、第14條第1項第5款、第6款分別定有明文。次 按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給 勞工資遣費，勞基法第14條第4項準用同法第17條亦有明定 。又勞工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之 退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞 動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害 勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按 其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿 一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不 適用勞基法第17條之規定。本件被告短少給付原告前開平日 加班費及國定假日出勤工資；且依被告主張，其國定假日加 班費於當天工作10小時內，按每小時125元計算，10-12小時 ，每小時125元×1.33倍，12小時以上，每小時125元×1.67 倍，然原告於國定假日出勤12小時，被告僅以10小時、每小 時125元計算給付1,250元，除有不依勞動契約給付工作報酬 之情形外，其就超過10小時（法定為8小時）部分始按上開 倍數計算加班費，亦於法不合。從而，原告依勞基法第14條 第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，並請求被告給付資 遣費，自屬有據。查原告任職期間自108年8月5日至109年3 月5日，於終止勞動契約前6個月即108年9月6日至109年3月5 日已受領之工資分別為108年9月23,254元【19,334元＋（10 ,976元×5/14日）＝23,254元】、108年10月30,249元、108 年11月31,268元、108年12月43,620元、109年1月34,217元 、109年2月39,761元、109年3月9,913元（本院卷一第93頁 ），合計212,282元，然除上開工資外，被告尚按月給付原 告餐費1,500元（每日50元），被告雖辯稱此係恩惠性給與 ，然按工資，指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3款定有明文。故所謂工資，應屬「勞務之對價」及「 經常性之給與」，至於其給付名稱為何，則非所問（最高法 院92年度台上字第2108號判決意旨參照）。系爭餐費是否屬 於工資，自應依一般社會交易之健全觀念，判斷是否具備勞 工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價性」要件，及 有無於固定常態工作中可取得、具有制度上經常性之「經常 性給與」要件為準。本件被告每月固定發給原告餐費1,500 元，此在原告受僱時即知悉，並認知其提供勞務即可領取此 項給付，被告則有給付義務，應認雙方就此應有共識及合意
，自具備「勞務對價」及「經常性給與」之性質，應屬工資 之一環。則上開工資212,282元加計6個月餐費9,000元為221 ,282元，月平均工資為36,880元（221,282元÷6＝36,880元 ），被告應給付原告資遣費10,808元【36,880元×1/2×（7 ＋1/30）÷12＝10,808元），原告請求被告給付9,911元， 自無不可。
四、綜上所述，原告請求被告給付12,478元（2,567元＋9,911元 ＝12,478元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年10月1日（ 本院卷一第51頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算 之遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，非 有理由，應予駁回。又本判決第1項係法院就勞工之給付請 求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定， 應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預 供擔保免為假執行。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
勞動法庭法 官 鍾淑慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並須表明原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實之上訴理由。（均須按他造當事人之人數附繕本）。
民事訴訟法第436條之24第2項：對於本判決之上訴，非以違背法令為理由，不得為之。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 林怡君
附表1：原告主張之約定加班費及被告抗辯已付之加班費 ┌───────┬───────┬───┬───┬────┬────┬────┐
│一周開始時間 │一周結束時間 │總工時│超過40│以1.33倍│以1.67倍│被告已付│
│ │ │ │小時之│工資計算│工資計算│加班費 │
│ │ │ │時數 │之時數/ │之時數/ │ │
│ │ │ │ │加班費 │加班費 │ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年9月8日 │108年9月14日 │21.5時│ 0 │ 0 │ 0 │ 84元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年9月15日 │108年9月21日 │47.5時│7.5時 │2時/333 │5.5時 │1,332元 │
│ │ │ │ │元 │/1,148元│ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年9月22日 │108年9月28日 │13.5時│ 0 │ 0 │ 0 │ 0 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年9月29日 │108年10月5日 │26.5時│ 0 │ 0 │ 0 │ 666元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年10月6日 │108年10月12日 │ 25時│ 0 │ 0 │ 0 │ 625元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年10月13日 │108年10月19日 │ 25時│ 0 │ 0 │ 0 │ 250元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年10月20日 │108年10月26日 │32.5時│ 0 │ 0 │ 0 │ 666元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年10月27日 │108年11月2日 │49.5時│9.5時 │2時/333 │7.5時 │1,646元 │
│ │ │ │ │元 │/1,566元│ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年11月3日 │108年11月9日 │36.5時│ 0 │ 0 │ 0 │ 333元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年11月10日 │108年11月16日 │ 48時│ 8時 │2時/333 │6時 │1,333元 │
│ │ │ │ │元 │/1,253元│ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年11月17日 │108年11月23日 │ 23時│ 0 │ 0 │ 0 │ 500元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年11月24日 │108年11月30日 │30.5時│ 0 │ 0 │ 0 │ 334元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年12月1日 │108年12月7日 │ 55時│ 15時 │2時/333 │13時 │2,794元 │
│ │ │ │ │元 │/2,714元│ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年12月8日 │108年12月14日 │41.5時│1.5時 │1.5時 │ 0 │ 772元 │
│ │ │ │ │/249元 │ │ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年12月15日 │108年12月21日 │40.5時│0.5時 │0.5時/83│ 0 │ 333元 │
│ │ │ │ │元 │ │ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年12月22日 │108年12月28日 │36.5時│ 0 │ 0 │ 0 │ 666元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│108年12月29日 │109年1月4日 │ 59時│ 19時 │2時/333 │17時 │3,042元 │
│ │ │ │ │元 │/3,549元│ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│109年1月5日 │109年1月11日 │ 57時│ 7時 │2時/333 │5時 │1,355元 │
│ │ │ │ │元 │/1,044元│ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│109年1月12日 │109年1月18日 │ 33時│ 0 │ 0 │ 0 │ 666元 │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│109年1月19日 │109年1月25日 │ 50時│ 10時 │2時/333 │8時 │2,876元 │
│ │ │ │ │元 │/1,670元│ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│109年1月26日 │109年2月1日 │ 52時│ 12時 │2時/333 │10時 │3,459元 │
│ │ │ │ │元 │/2,088元│ │
├───────┼───────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │ │ │2,996元 │15,032元│ │
└───────┴───────┴───┴───┴────┴────┴────┘
附表2：原告主張之國定假日加班費
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│ 時間 │ 節日 │國定假日│ 被告已付金額 │不足金額│
│ │ │出勤工資│ │ │
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│108年9月13日 │中秋節│1,000元 │ 0 │1,000元 │
│(該日為待命狀態)│ │ │ │ │
├────────┼───┼────┼───────┼────┤
│108年10月10日 │國慶日│ 同上 │625元(僅以5小 │375元 │
│(18:56-04:06) │ │ │時計算) │ │
├────────┼───┼────┼───────┼────┤
│109年1月1日 │元旦 │ 同上 │625元(僅以5小 │375元 │
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