臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第1510號
原 告 林鳳孝
訴訟代理人 李淑欣律師
連立堅律師
被 告 謝倪明育
訴訟代理人 范仲良律師
當事人間拆屋還地等事件，本院民國110年3月22日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段00000000地號土地如附圖所示A部分面積四○平方公尺、C部分面積六平方公尺及C1部分面積二平方公尺上之地上物及化糞池除去，並將土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬貳仟陸佰參拾元，及自民國一○八年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。被告以新臺幣壹佰玖拾柒萬伍仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆萬為被告供擔保後，得假執行。被告以新臺幣壹拾貳萬貳仟陸佰參拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時 ，其訴之聲明為：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段○ 0000000地號土地，權利範圍全部（下稱系爭土地），如附 圖所示A部分面積50㎡之地上物及化糞池拆除，並將土地交 還原告。被告應給付原告新臺幣（下同）180,000元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣以民國109年11月25日民 事補充辯論意旨狀擴張聲明為：㈠被告應將系爭土地如附圖 所示A部分面積40平方公尺、C部分面積6平方公尺及C1部分 面積2平方公尺之地上物及化糞池拆除，並將土地交還原告 。㈡被告應給付原告204,384元及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告 假執行等語（本院卷第275頁）。原告上開所為訴之變更核 屬擴張聲明，且係基於同一基礎事實，揆諸首揭規定，應予 准許。
二、按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格， 得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行 為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人 與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主 體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟 標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事 人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者， 其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第 1780號判決參照）。次按所謂事實上處分權，係指對建物無 所有權而對之有事實上處分權能而言。（最高法院96年度台 上1406號判決參照）。違章建築係指未依規定聲請核發建照 執照，致完工後無從辦理建物第一次所有權登記之建築物。 而違章建築既無法辦理第一所有權登記，亦無法依據民法或 土地法辦理所有權登記。又我國民法關於不動產所有權之得 、喪、變更均以登記為生效要件。違章建築依法既不得登記 ，當無法有我國民法上之所有權概念。然按因自己出資而建 築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，其建造執照、使 用執照等起造人名義僅係行政機關管理建築之方法，並非取 得所有權之法定證據，在未辦理建物第一次所有權以前，房 屋所有權仍屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人 名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字第100號及同院85年 度台上字第247號判決意旨參照）。本件原告起訴被告應將 系爭土地上如附圖所示A部分鐵皮屋（A部分面積40平方公尺 ，下稱系爭地上物）拆除，並將系爭地上物之土地返還原告 。經被告抗辯其並非事實上處分權人，系爭地上物為訴外人 張金海所搭建，系爭地上物之事實上處分權人係張金海，本 件當事人不適格云云。經查，本院經法官至現場勘驗，勘測 筆錄記載略以：鐵皮屋外圍有一未上鎖之門，另由被告房屋 進入，通過客廳、廚房，廚房有一門可通往鐵皮屋，被告房 屋與鐵皮屋間地下即為化糞池位置。通往鐵皮屋及化糞池方 式有二，一為文建街117巷由鐵皮屋門口進入，二為華山街 311號房屋廚房門進入，有勘測筆錄1份存卷可佐（本院卷第 91頁），可見被告住處與系爭地上物相通；另依原告提出兩 造105年5月10日之對話訊息，原告：「倪先生，請儘速搬離 屋內東西，以及把門打開，污水處理工程近日動工，我要預 設管路。您若無法配合，我將動用司法維護權益，請您自重
。」，被告：「王先生，至於你的要求我也有我的訴求，地 上物是我的看你是否要跟我買還是我拆屋，當然拆屋你也要 賠償我的損失，相對的我也在維護我的權益，請認真的看待 這件事情。」等語（審訴卷第29頁），顯然被告確實於原告 欲清除系爭地上物時，自居為系爭地上物之事實上處分權人 ，而拒絕配合搬離系爭地上物內物品，甚至表示請求拆屋之 損害賠償，可認原告以系爭地上物之事實上處分權人自居之 被告為對造，提起本件訴訟，當無不法之情。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地本為訴外人許德天所有，其中如附圖所 示A部分、C及C1部分分別為被告所有未辦保存登記之系爭地 上物及化糞池（C及C1部分面積共8平方公尺，下稱系爭化糞 池）占用，另有原告未保存登記之地上物亦占用系爭土地， 許德天遂詢問原告及被告有無購買意願。最終因被告不願意 購買，許德天即將系爭土地全部出售予原告，並於101年2月 15日辦理所有權移轉登記。被告就系爭地上物及系爭化糞池 ，並無占用系爭土地之合法權源，爰依民法第767條第1項前 段規定，請求被告拆除系爭地上物及化糞池，並將占用之土 地返還予原告。再者，被告無權占有系爭土地，係無法律上 原因受有相當於租金之利益，致原告受損害，爰依民法第 179條規定，請求被告給付自103年8月16日起至109年11月15 日止之不當得利；其金額依土地法第97條、第105條規定， 應按被告占用面積、以申報地價總額（103年8月16日至104 年12月31日，申報地價為每平方公尺5,440元；105年1月1日 至109年11月15日，申報地價為每平方公尺7,200元）、年息 10％計算，合計204,384元（計算式：【48×5,440×10/100 ×11/ 8】＋【48×7,200×10/100×39/8】＝204,384）等 語。並聲明：㈠被告應將系爭土地如附圖所示A部分面積40 平方公尺、C部分面積6平方公尺及C1部分面積2平方公尺之 地上物及化糞池拆除，並將土地交還原告。㈡被告應給付原 告204,384元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行二、被告則以：系爭地上物係訴外人張金海（為被告之父昔日同 袍）出資建造用以自住，解嚴後兩岸開放探親，約10年前張 金海返鄉後迄今未歸。是系爭地上物應屬原始起造人張金海 所有，而非被告，原告並未舉證系爭地上物之所有權人或事 實上處分權人為被告，其訴請被告拆屋還地，係屬當事人不 適格，應依民事訴訟法第249條第2項規定判決駁回其訴。次 查，系爭化糞池固為被告所有，惟系爭化糞池為被告用以排 放家庭污水，須通過鄰地即原告之系爭土地而排入排水溝，
是依民法第779條規定應得享有使用系爭土地C、C1部分之排 水權利。至原告得請求相當於租金之不當得利乙節，被告並 未占用A部分，僅占用C、C1部分之8平方公尺，且做為化糞 池使用，經濟利益不高，原告逕以申報地價年息10%之最高 額為計算基準，尚嫌武斷等語置辯，並聲明：原告之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地本為許德天所有，兩造均有占用系爭土地之情形， 許德天曾分別詢問兩造有無購買系爭土地之意願，嗣許德天 將系爭土地出售予原告，並於101 年2 月15日辦理所有權移 轉登記。
㈡坐落系爭土地如本院卷P181複丈成果圖編號A之系爭地上物 （面積40平方公尺），並無占用系爭土地之合法權利，屬無 權占有。
㈢坐落系爭土地如本院卷P181複丈成果圖編號C、C1之系爭化 糞池（面積分別為6平方公尺、2平方公尺），為被告所有。 ㈣被告以系爭化糞池占用系爭土地，係無法律上原因而受有使 用該部分土地之利益，致原告受有無法使用該部分土地之損 害，原告得依民法第179 條規定，請求被告給付自103 年8 月16日起至109年11月15日止相當於租金之不當得利，其金 額應按被告占用土地面積計算。
四、本件爭點：
㈠原告得否請求被告拆除系爭地上物，並返還占用之土地？ ㈡被告系爭土地之C、C1部分土地，有無排水權存在？原告得 否請求被告拆除系爭化糞池，並返還占用之土地？ ㈢原告得請求被告給付之不當得利金額，應如何計算？五、本院得心證之理由
㈠原告得否請求被告拆除系爭地上物，並返還占用之土地？ 原告主張，被告聲稱系爭地上物是張金海給他的，之前被告 傳訊息說房子是他的，後來法院測量完，被告仍是如此聲稱 等語，為被告所否認，辯稱：系爭房屋起造人為張金海，其 並無使用系爭地上物，也無事實上處分權云云。經查： 1、證人陳林靜修到庭證稱：系爭地上物是很久以前張金海蓋 的，我沒有看到他蓋，是聽倪老先生即被告的父親說的， 張金海之前住系爭地上物住很久，後來聽說張金海回中國 ，系爭地上物應該是被告在使用，被告有在房子裡面放回 收物、雜物，被告可以進去張金海的房子，進去做何事不 清楚，別人應該是不能進去張金海的房子等語（本院卷第 55-63頁），又證人呂學興到庭證稱：我進去被告家裡面 ，他跟我說系爭地上物是他在使用，他的就是紅色框那個
，我當時有請警察去找他，問他要不要買土地，被告意願 不高，他不想買，所以後來我跟原告簽約，賣給原告。被 告有帶我進去鐵皮屋內，後面跟被告家是相通的，我有看 到洗衣機、晾衣服、堆放東西，他有跟我講，我事後才知 道化糞池在後面，他只是告訴我鐵皮屋他在使用，我在談 要不要買土地，我問他要不要買，他沒有正面答覆等語（ 本院卷第63-65頁），再經本院前往系爭土地勘測，被告 房屋廚房有一門可通往鐵皮屋，鐵皮屋內堆置書桌、櫃子 、冷氣等家具，有洗衣機及馬桶等情，有勘測筆錄在卷可 參（本院卷第91頁），互核前述2名證人所述及現場履勘 結果，堪認被告確有使用系爭地上物堆放物品，且能任意 進出系爭地上物，則被告否認有使用系爭地上物云云，難 認為真。又觀諸原告提出兩造105年5月10日之對話訊息， 原告：「倪先生，請儘速搬離屋內東西，以及把門打開， 污水處理工程近日動工，我要預設管路。您若無法配合， 我將動用司法維護權益，請您自重。」，被告：「王先生 ，至於你的要求我也有我的訴求，地上物是我的看你是否 要跟我買還是我拆屋，當然拆屋你也要賠償我的損失，相 對的我也在維護我的權益，請認真的看待這件事情。」等 語（審訴卷第29頁），可見被告非但長期使用系爭地上物 ，復於原告進行污水處理工程，要求被告將系爭地上物內 物品移出時，被告以系爭地上物為其所有自居，並要求拆 屋之賠償，故原告主張系爭地上物事實上處分權人為被告 ，要屬有憑。
2、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段、中段分別定有明文；而以無權占有為原因，請求 返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者 ，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之 ，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明； 倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理 由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。本 件原告主張被告所有之系爭地上物無權占有原告所有之系 爭土地A部分，面積40平方公尺，訴請被告拆除，並返還 占用之土地，原告既為系爭土地之所有權人，被告占有系 爭土地復無可資對抗原告之正當權源，則原告本於所有權 人之地位，依民法第767條規定，請求被告拆屋還地，即 屬有據。
㈡被告系爭土地之C、C1部分土地，有無排水權存在？原告得 否請求被告拆除系爭化糞池，並返還占用之土地？
被告固不否認其所有之化糞池無權占有系爭土地C、C1部分 ，惟辯稱，其對系爭土地有民法第779條第1項規定之排水權 利等語。經查：
1、按土地所有人因排泄家用水，以至河渠或溝道，得使其水 通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民 法第779條第1項定有明文。而上開過水權之規定係牽涉被 告依法有無在原告所有之土地上過水之權利，要與被告在 原告土地上設置化糞池無權占有土地行為無涉。從而，被 告以民法第779條第1項之規定，為其在系爭土地C、C1部 分設置系爭化糞池之權源，顯然無稽，不足採信，核先說 明。
2、再者，依原告所提出被告住家即高雄市○○區○○街000 號房屋（下稱系爭建物）前門照片（本院卷第145頁）， 可見系爭建物前方即有排水溝，則被告自得在系爭建物設 置化糞池及排水管，將住家之污水逕排入系爭建物前之排 水溝，豈有捨其土地內合法設置化糞池不為，而另於系爭 建物後方即原告系爭土地上設置化糞池及排水管，將家用 污水排至系爭建物後方之水溝，自與該條規範「擇於鄰地 損害最少之方法為之」意旨未合，被告援引上開法條規定 抗辯其有排水權，要無足採。況化糞池非房屋之主要結構 或重要成分，縱予拆除亦不至於影響兩造所有建物之結構 安全，此部分應屬越界加建之問題，而無民法第779條第1 項之適用。原告請求被告拆除系爭化糞池，並返還占用之 土地，為有理由。
㈢原告得請求被告給付之不當得利金額，應如何計算？ 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有 損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土 地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高 法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。另按城市地 方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息 百分之10為限，土地法第97條第1項亦定有明文。基地租 金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之 位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及 所受利益等，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院 68年度台上字第3071號判例意旨參照）。 2、被告所有之系爭地上物及系爭化糞池占有系爭土地，並無 法律上之正當權源，屬無權占有，已如前述，則原告主張
被告占有使用系爭土地，獲有相當於租金之利益，故依不 當得利之法律關係，請求其等應返還所受相當於租金之不 當得利，自屬有據。又系爭土地位於市區，附近有正義火 車站及鳳山西站，約10-15分鐘路程，鄰近鳳山高中、青 年國中，並有家樂福，該處多為住宅區，此有本院109年4 月10日勘測筆錄在卷足憑（本院卷第91-92頁），是本院 審酌系爭土地坐落之位置、交通狀況、周遭工商繁榮程度 以及被告占用上開土地係作為住家堆置物品、化糞池使用 等情，認原告所主張被告應給付原告相當於租金之不當得 利，應以系爭土地申報地價總額年息6％計算為適當。又 依卷附系爭土地地價第一類謄本所示，於102年1月申報地 價為每平方公尺5,440元，於107年1月申報地價為每平方 公尺7,200元（審訴卷第65頁），且被告對於原告以103年 8月16日至104年12月31日申報地價每平方公尺5,440元計 算，105年1月1日至109年11月15日申報地價7,200元計算 ，均不爭執（本院卷第261頁），依此計算被告所受相當 於租金之不當得利為122,630元（計算式：【48×5,440× 6/100×11/ 8】＋【48×7,200×6/100×39/8】＝122,63 0，元以下四捨五入）。是原告向被告請求103年8月16日 至109年11月15日共75個月所受相當於租金之不當得利122 ,630元，應認有理，逾此範圍之請求，即屬無據。六、從而，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被 告將系爭地上物、系爭化糞池拆除，並將占用土地騰空返還 予原告，並依同法第179條規定請求被告給付122,630元及自 108年10月30日（審訴卷第51頁）起清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，逾此範圍請求，則無理 由，應予駁回。
七、原告陳明願就勝訴部分供擔保請准宣告假執行，核無不合， 酌定相當之擔保金額，予以准許，另依民事訴訟法第392條 第2項之規定，依職權宣告被告為原告預供擔保後，得免為 假執行。至原告就敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應 併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、又本件原告以一訴附帶請求不當得利部分，依民事訴訟法第 77條之2 ，本不併算其訴訟價額，故原告就不當得利之請求 ，雖有部分敗訴，惟不影響其訴訟費用之分攤，是本件訴訟 費用應由被告全數分攤，另予敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
民事第六庭 法 官 鄧怡君
附圖：高雄市政府地政局鳳山地政事務所土地複丈成果圖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 吳語杰