臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 八十八年度苗簡字第一一二號
原 告 己○○祭祀公業謝榮興管理人
訴訟代理人 丙○○
被 告 甲○○○
庚○○○
戊○○
丁○○
乙○○
右當事人間請求確認地上權不存在事件，本院判決如左：
主 文
被告應就其被繼承人黃用於民國三十八年八月二十八日以後龍字第六二一號收件字號，在原告所有坐落苗栗縣後龍鎮○○○段四七七之七地號土地所設定，權利範圍為三十五坪、存續期限為無定期、地租為無租之地上權 (即上開地號土地土地登記簿謄本他項權利部主登記次序二所示之地上權) 辦理繼承登記，並將所繼承上開地上權之登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
求為判決如主文所示。
貳、陳述：
一、坐落苗栗縣後龍鎮○○○段四七七之七地號土地 (下稱系爭土地)係原告所有， 其上有訴外人黃用所有於民國 (下同)三十八年八月二十八日以後龍字第六二一 號收件字號所設定、權利範圍為三十五坪、存續期限為無定期、地租為無租之地 上權 (即系爭土地土地登記簿謄本他項權利部主登記次序二所示之地上權，下稱 系爭地上權)登記。
二、查原告首任管理人謝萬石於日據昭和六年八月十一日死亡，其後原告呈無管理人 之狀態，系爭地上權登記之三十八年八月，原告並無管理人存在，故訴外人黃用 顯係未經原告之處分行為，擅自以偽造之文書完成系爭地上權設定登記。三、又訴外人黃用及其妻黃水添妹於原告起訴前業已死亡，系爭地上權應由被告吳黃 桂妹、黃辛、丁○○、乙○○等繼承。因其等均無使用系爭土地，且系爭土地現 為道路用地，無建物存在，目前無供作其他目的使用之能力，故系爭土地應無系 爭地上權存在。
四、被告所有之系爭地上權，其權利並不存在，因其登記已使原告之所有權受有損害 ，原告本於所有權之物上請求權，自得請求被告辦理繼承登記後後除去系爭地上 權。
參、證據：
提出土地登記簿謄本四件、建物登記簿謄本各二件、繼承系統表、和解書影本、 本院民事執行處通知影本、民事判決影本、房屋稅籍證明書影本、不動產所有權 移轉契約書影本、中華電信股份有限公司苗栗營運處函影本、租賃契約書影本、
建築物證明申請書影本各一件、戶籍謄本十三件為證。乙、被告庚○○○、丁○○、乙○○方面：
被告庚○○○、丁○○、乙○○未於最後言詞辯論期日到庭，其以前所為之聲明 、陳述如左：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
被告均不知有關系爭地上權之情形。
丙、被告甲○○○、戊○○方面：
未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀作任何聲明及陳述。丁、本院依職權函請苗栗縣竹南地政事務所會同本院勘測系爭土地及其附近土地並製 作複丈成果圖。
理 由
甲、程序部分：
一、被告經合法通知，被告庚○○○、丁○○、乙○○未於最後言詞辯論期日到庭， 其餘被告未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形 ，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴，其訴之聲明原係請求確認被告所有之系爭地上權不存在，嗣變更為請 求被告辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記，因塗銷系爭地上權登記，亦以系爭 地上權業已不存在為其依據，核原告所為訴之變更，並不甚礙於被告之防禦及訴 訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定，應屬適法。乙、實體部分：
一、查原告主張：系爭土地係其所有，其上有訴外人黃用所有之系爭地上權登記，嗣 訴外人黃用死亡，系爭地上權應由被告繼承等事實，業據原告提出土地登記簿謄 本、戶籍謄本等為證，當屬可信。
二、次查祭祀公業土地之處分，並不以經祭祀公業管理人之處分為必要，如已依祭祀 公業之規約處分，自屬有效，原告以系爭地上權存在期間，原告並無管理人存在 等情，主張系爭地上權登記，係訴外人黃用以偽造文書之方式所設定，自無可取 。系爭地上權既經主管機關登記，有原告所提出之土地登記簿謄本為證，在無反 證足以推翻之情形下，依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，應認為其設 定登記係屬真正有效。
三、再查系爭地上權原係登記在苗栗縣後龍鎮○○○段四七七之一地號土地 (下稱四 七七之一地號土地) 上，當時系爭地上權之登記情形，除權利人為訴外人黃用， 設定日期為三十八年八月二十八日、收件字號為後龍字第六二一號，權利範圍為 三十五坪，存續期限為無定期，地租為無租外，並有「本號地上權以建築改良物 為目的」，嗣四七七之一地號土地分割出現在之四七七之一地號土地及系爭土地 等土地，系爭地上權登記亦轉載在系爭土地及原四七七之一地號之土地登記簿之 他項權利部主登記次序二上，有原告所提出之土地登記簿謄本二件為證，當屬可 信。
四、按地上權依民法第八百三十二條之規定，係以在他人土地上有建築物或其他工作 物，或竹木為目的而使用其土地之權，是地上權惟有在他人特定範圍內之土地， 始可設定，最高法院七十三年度臺上字第四七號裁判意旨可資參照 (參照最高法 院民刑事裁判選輯第五卷一期第二七三頁) ；司法院七十二年廳民一字第０一一 九號函釋意見亦採「地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的 ，而使用土地之權，性質上不可能抽象存在，土地登記簿上記載地上權權利範圍 為『所有權一部之三分之一』，應係指該土地之特定位置，至於如何認定乃證據 之問題」之見解 (參見民事法律問題研究彙編第二輯第一五三頁)。故權利範圍 為三十五坪之系爭地上權，應係具體存在於分割前四七七之一地號土地之特定位 置，未必皆存在於自原四七七之一土地分割出之各筆土地。五、查分割前四七七之一地號土地之面積為一點五九七二公頃，而自四七七之一地號 土地分割出之系爭土地為０點０七一八公頃，有原告所提出之土地登記簿謄本二 件可證，足認系爭地上權之位置有可能係在在於系爭土地以外之其他分割前四七 七之一地號土地上。且查系爭土地之現況為道路，其上並未有任何建物存在 (惟 系爭土地附近有建物及建物殘跡存在，併此敘明) ，業據本院依職權函請苗栗縣 竹南地政事務所會同本院勘測系爭土地及其附近土地無訛，有本院勘驗筆錄及苗 栗縣竹南地政事務所複丈成果圖各一件附卷可稽，足認屬實。而依系爭土地之土 地登記簿謄本所載，系爭土地於七十三年七月十日經編定為山坡地保育區交通用 地，參照內政部所訂定之制定非都市土地使用分區圖及編定各種用地作業須知第 九條附表及說明所載 (參見內政部編印地政法令彙編八十五年十二版第二四六九 頁至第二四七０頁) ，應係按照當時之使用現況所訂，可見系爭土地於七十三年 七月間時已成為供道路使用之土地。此外，原告已指明訴外人黃用所有之建物係 位在分割後四七七之一地號土地內，其指明之位置並經鑑測明確，有苗栗縣竹南 地政事務所複丈成果圖附卷可稽，被告復未為系爭地上權之位置係在系爭土地上 之陳述及舉證。則原告主張系爭土地上並無地上權存在，應屬可採。六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。 而土地上之地上權如已不存在，如仍有地上權之登記，自有礙所有權之圓滿狀態 ，所有人本於所有權物上請求權，自得請求塗銷地上權之登記。本件被告所繼承 之系爭地上權，既不存在於系爭土地上，已如前述，參照上開說明，原告本於所 有權之物上請求權，請求被告辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記，自屬有據 ，應予准許。
丙、結論：
據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第 三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日 臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭
~B法 官 羅永安
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。~B法院書記官 張美鶯
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
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