臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 110年度簡字第520號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 曾鐘信
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度毒偵字第3298號），被告就被訴持有第二級毒品甲基安非
他命之事實自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號
：109 年度審訴字第766 號），爰不經通常審判程序，裁定由受
命法官逕以簡易判決處刑如下：
主 文
曾鐘信持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號三至六所示之物，均沒收銷燬。 事實及理由
一、曾鐘信（被訴施用第一級毒品海洛因部分，由本院以109 年 度審訴字第766 號另為不受理之判決）明知甲基安非他命屬 毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法施用與持 有，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 於民國108 年10月19日至20日中某日凌晨1 、2 時許，在高 雄市小港區某處，以新臺幣（下同）2 萬4,000 元之代價， 向真實姓名不詳之成年男子購得如附表編號3 至6 所示純質 淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為 第一級毒品海洛因，業經檢察官當庭更正）4 包（驗前淨重 共38.594公克，純質淨重共22.035公克，驗後淨重共38.522 公克），而非法持有之，以供己施用。嗣曾鐘信因另案遭通 緝，而於108 年10月23日13時53分許在高雄市○鎮區○○○ 路000 號前為警逮捕，曾鐘信於前揭持有毒品犯行，尚未經 有偵查權限之機關或公務員發覺前，主動帶同員警至其位於 高雄市○○區○○路000 ○0 號4 樓之居所，經曾鐘信同意 搜索，扣得如附表編號1 至7 所示之物，並坦承該次持有甲 基安非他命之行為，自首而願接受裁判。
二、上開事實業據被告曾鐘信於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱，並有蒐證及扣案物品照片共9 張、自願受搜索同意書 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可佐，而扣案被 告持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重總計已達22.035 公克之情，有高雄市立凱旋醫院109 年1 月21日高市凱醫驗
字第63019 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見毒偵卷 第75頁），已逾20公克，足認被告上開任意性之自白與事實 相符，堪予採為本案認定事實之基礎。本案事證明確，被告 上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本案之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為後，毒品危害防制條例第11條之規定，雖 於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，惟此 次修法毒品危害防制條例第11條第4 項並未修正；而既然新 舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條 所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原 則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議、10 7 年度台上字第4438號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院 95年法律座談會刑事類提案16號、第18號參照），先予說明 。
四、論罪
㈠按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼 此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為 、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部 分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成 份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行 為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即 祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行 論罪（最高法院108 年度台上字第1031號判決意旨參照）。 又毒品危害防制條例自92年7 月9 日修正公布後，因法有漏 洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規 避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑 事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參 考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5 月20日 修正毒品危害防制條例第11條，增列第3 、4 、5 、6 項， 就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區 隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者 ，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提 升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為 所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解 ，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行 為，方屬允當。經查，本件被告持有純質淨重20公克以上第 二級毒品，嗣又同時施用第一級毒品及第二級毒品一次，依 上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第二級毒
品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上 之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一 級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為 ，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念 上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯 數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論 罪、處罰，併予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢刑之加重減輕
1.被告前因施用毒品案件，經本院107 年度簡字第1385號判決 判處有期徒刑3 月確定（下稱第一案），復因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經本院107 年度簡字第2483號判決判處 有期徒刑5 月確定（下稱第二案），上開第一、二案經本院 107 年度聲字第2632號裁定應執行有期徒刑6 月確定，嗣於 108 年2 月15日徒刑執行後易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參，是其於受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件 ，惟因本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，並斟酌被 告自陳持有毒品之目的係為供己施用，考量其施用、持有毒 品乃自損健康之行為，尚未直接危害他人，惡性及危害相對 較輕，施用者係因身癮、心癮而對毒品產生依賴，此本宜側 重治療與矯治，協助其戒癮以更生，而非著重刑事處遇，並 佐以其品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認被告 縱有曾受有期徒刑執行完畢5 年內再犯之情形，然就本案而 言，尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分 納入其品行之情形審酌為已足，另參酌司法院釋字第775 號 解釋意旨，要無依刑法第47條第1 項加重其法定最低本刑之 必要，爰不依刑法第47條第1 項加重其法定最低本刑。 2.按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切 之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且所謂發覺與否，應 以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103 年度台上字第807 號判決意旨參照）。查警方於事實欄所示 時、地緝獲另案通緝之被告，被告於員警尚未知悉、亦乏跡
證合理懷疑其有施用、持有品犯行前，坦承並主動帶同員警 至其上址居所，且同意搜索後，扣得如附表編號3 至6 所示 之物等情，此據高雄市政府警察局鳳山分局函覆稱：係因警 方於108 年10月23日13時53分許，在高雄市○鎮區○○○路 000 號前，查獲犯嫌曾鐘信因涉毒品案遭臺灣高雄地方檢察 署發布通緝在案，復經曾嫌同意後主動帶同警方至渠位於高 雄市○○區○○路000 ○0 號4 樓租屋處執行搜索，始查獲 曾鐘信持有毒品海洛因2 小包（毛重2.33公克）、安非他命 4 小包（毛重41.39 公克）及吸食器1 組，故本分局係因曾 嫌主動坦承始查獲被告施用、持有毒品乙案等語，此有該分 局109 年8 月11日高市警鳳分偵字第10973589900 號函在卷 可查（見本院審訴卷第49頁），符合自首要件，爰依刑法第 62條前段規定減輕其刑。
3.經查：被告於警詢中雖供稱其毒品來源（見警卷第5 至7 頁 ），然據承辦單位表示追查該名被告所指上手前，該上手已 經另案通緝到案，故未依被告之供述而查獲該上手等情，有 本院110 年4 月15日之公務電話紀錄可參，自無從依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑，併予敘明。五、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有純質 淨重20公克以上之第二級毒品，侵害社會法益，甚有可議； 惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，其持有毒品之目的亦無 非係為施用，對社會造成之危害並非直接，暨其智識程度、 生活狀況、素行及刑法第57條所列等一切情狀，量處如主文 第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。六、沒收
㈠扣案如附表編號3 至6 所示之白色結晶共4 包，均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成 品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見毒偵卷第75頁），不問屬於 犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 宣告沒收銷燬；上開毒品之包裝袋共4 只因與其內之毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收 銷燬；至於檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收 銷燬。
㈡至扣案如附表編號1 至2 所示之碎塊檢品、殘渣袋各1 包， 雖分別檢出第一級毒品海洛因成分、殘留，有法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可稽（見毒偵卷第65頁）， 然此部分係被告施用第一級毒品有關之毒品，而被告被訴施 用第一級毒品部分另經本院為不受理判決（109 年度審訴字 第766 號），且與本案毒品危害防制條例第11條第4 項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪無關，故不於本案中諭
知沒收銷燬，應由檢察官另為適法處理。
㈢末以，扣案如附表編號7 所示之吸食器1 組，並無相關證據 足認與本案犯行有關，自不予宣告沒收，併此敘明。七、被告被訴施用第二級毒品犯行部分，不另為公訴不受理諭知 ：
㈠公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108 年 10月23日12時許，在其位於高雄市○○區○○路000 ○0 號 4 樓之居所，將第一級毒品海洛因粉末與甲基安非他命混合 ，放置於玻璃球吸食器內燒烤吸入煙霧，以此方式同時施用 第二級毒品1 次（施用第一級毒品部分另經本院為不受理判 決，業如前述，故不在本案判決之範圍內）。因認被告涉犯 毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語 。
㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；而不受理 判決，得不經言詞辯論程序為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。又最高法院刑事大法庭109 年 11月18日109 年度台上大字第3826號裁定及最高法院109 年 度台上字第3826號刑事判決意旨略以：
1.刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。 2.109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本 條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
3.本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重， 雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯 如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請 法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒 癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內 之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能 僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或
強制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應 嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品 者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。 ㈢經查：上述被告本案施用毒品之時間，距其最近1 次觀察勒 戒、強制戒治執行完畢出監之103 年1 月20日，已逾3 年， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，縱被告於其間曾 多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明， 仍應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現行第24條等規定 ，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告 個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附 命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴 ，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本 件起訴程序違背規定，且無從補正，揆諸前揭說明，本院原 應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開持有 第二級毒品純質淨重20公克以上部分，具有高低度行為之吸 收關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
八、被告被訴施用第一級毒品海洛因犯行部分，由本院另為不受 理之判決，附此敘明。
九、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第1 項， 逕以簡易判決處刑如主文。
十、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出 上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合 議庭。
本案經檢察官施昱廷提起公訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
高雄簡易庭 法 官 洪毓良
以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
書記官 鄭永媚
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬───────┬──────────┬──────────┐
│編│品名、數量 │鑑驗結果 │證據出處 │沒收與否 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │碎塊狀檢品1 包│檢出第一級毒品│法務部調查局濫用藥物│與本案犯行無關，爰不│
│ │ │海洛因成分（驗│實驗室108 年11月22日│予宣告沒收銷燬。 │
│ │ │後淨重1.87公克│調科壹字第1082302452│ │
│ │ │，含包裝袋1 只│0 號鑑定書（見毒偵卷│ │
│ │ │） │第65頁） │ │
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│2 │殘渣袋1 包 │檢出第一級毒品│同上 │同上 │
│ │ │海洛因成分殘留│ │ │
│ │ │（含包裝袋1 只│ │ │
│ │ │） │ │ │
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│3 │白色結晶1 包 │檢出第二級毒品│高雄市立凱旋醫院109 │依毒品危害防制條例第│
│ │ │甲基安非他命成│年1 月21日高市凱醫驗│18條第1項前段規定， │
│ │ │分（檢驗前總純│字第63019 號濫用藥物│宣告沒收銷燬。 │
│ │ │質淨重約0.878 │成品鑑定書（見毒偵卷│ │
│ │ │公克，驗後淨重│第75頁） │ │
│ │ │1.669 公克，含│ │ │
│ │ │包裝袋1 只） │ │ │
├─┼───────┼───────┼──────────┼──────────┤
│4 │白色結晶1 包 │檢出第二級毒品│同上 │同上 │
│ │ │甲基安非他命成│ │ │
│ │ │分（檢驗前總純│ │ │
│ │ │質淨重約1.660 │ │ │
│ │ │公克，驗後淨重│ │ │
│ │ │3.529 公克，含│ │ │
│ │ │包裝袋1 只） │ │ │
├─┼───────┼───────┼──────────┼──────────┤
│5 │白色結晶1 包 │檢出第二級毒品│同上 │同上 │
│ │ │甲基安非他命成│ │ │
│ │ │分（檢驗前總純│ │ │
│ │ │質淨重約1.192 │ │ │
│ │ │公克，驗後淨重│ │ │
│ │ │2.726 公克，含│ │ │
│ │ │包裝袋1 只） │ │ │
├─┼───────┼───────┼──────────┼──────────┤
│6 │白色結晶1 包 │檢出第二級毒品│同上 │同上 │
│ │ │甲基安非他命成│ │ │
│ │ │分（檢驗前總純│ │ │
│ │ │質淨重約18.305│ │ │
│ │ │公克，驗後淨重│ │ │
│ │ │30.598公克，含│ │ │
│ │ │包裝袋1 只） │ │ │
├─┼───────┼───────┼──────────┼──────────┤
│7 │吸食器1組 │ │無 │與本案犯行無關，爰不│
│ │ │ │ │予宣告沒收。 │
└─┴───────┴───────┴──────────┴──────────┘