臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度審訴字第229號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪登茂
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第25093號、第25094號），被告於準備程序中就被訴事
實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公
訴人及被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡
式審判程序，判決如下：
主 文
洪登茂犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事 實
一、洪登茂明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，亦明知 甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，依法不得持有、施用及 轉讓，竟先後為下列行為：
(一)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年12月1日14 時20分許，在高雄市○○區○○街000 巷00號5樓之2住處， 無償轉讓提供摻有第一級毒品海洛因之香煙1 支予許賢原施 用（尚無積極證據證明轉讓之數量達淨重5公克以上）。(二)另基於轉讓禁藥之犯意，於109年12月1日14時30分許，在上 開處所，將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤後，供王秋萍吸 食施用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命1 次予王秋萍（尚無 積極證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上）。 嗣於同日15時35分許，員警至上址查緝洪登茂另案通緝案件 ，經洪登茂同意執行搜索，扣得洪登茂提供予許賢原施用剩 餘之摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支（即警卷扣押物品目 錄表編號3)、及洪登茂所有供其施用之摻有海洛因之香菸1 支、海洛因1包、甲基安非他命4包、吸食器5 組等物，而查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件被告洪登茂所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年
以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為 有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當 事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程 序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條 之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件 所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定， 不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能 力，均合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警偵詢及本院審理時坦承不諱（ 見警一卷第3-5頁、偵一卷第9-11、105-107頁、本院卷第29 、51頁），核與證人許賢原、王秋萍於警偵詢、及證人即警 員林旺伸於偵查中之證述大致相符（見警二卷第9-11、19-2 1頁、他卷第21-23頁、偵二卷第61-65、83-85頁），並有高 雄市政府警察局三民第二分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品及搜索現場照片、搜索過程錄影 光碟、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年12月28日調科壹 字第10923020300號鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年1月26 日高市凱醫驗字第66870 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、尿液 採證代碼對照表(尿液代碼：0000000000、0000000000)、正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等在卷可資佐 憑（見警一卷第8-14、17頁、偵一卷第86、89、113-119 頁 ），足認被告上開任意性之自白與事實相符。從而，本案事 證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪：
(一)罪名：
1.按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列之第一 級毒品，不得持有及轉讓。另按甲基安非他命屬毒品危害條 例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣 及轉讓；又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政 院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8日、75年7月11日 及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核 屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故甲基安非他命， 除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥 甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，藥事
法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒 刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲基安 非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6項及第9條所定轉 讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予 加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑， 顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重 法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度 台非字第217 號判決意旨參照）。
2.次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由 行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依 98年11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第1、2款規定：轉讓第一級毒品淨重達5公克以上者 、第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。經查 ，本案並無證據證明被告如犯罪事實一(一)、(二)所示，無 償轉讓海洛因、甲基安非他命予許賢原、王秋萍之數量，已 達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1、2款所 定之淨重5 公克及10公克之數量，本於罪疑唯輕法則，自應 認被告轉讓海洛因及甲基安非他命之數量，未達上揭加重處 刑標準。
3.又被告轉讓甲基安非他命予王秋萍時，王秋萍為成年人之事 實，有其調查筆錄之受詢問人欄資料可參（見警二卷第8 頁 ）。依此，被告轉讓甲基安非他命予王秋萍之行為，尚與毒 品危害防制條例第8條第6 項、第9條之構成要件有間，參諸 上開判決意旨，被告所為如犯罪事實一(二)所示轉讓甲基安 非他命部分，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。 4.核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一(二)所為，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(二)罪之關係及罪數：
1.被告如犯罪事實一(一)所示轉讓第一級毒品海洛因前之持有 毒品之低度行為，為其後轉讓第一級毒品所吸收，不另論罪 。
2.另就犯罪事實一(二)所示之被告持有甲基安非他命行為與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持 有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例第11條第2項或同條第4項之持有第二級毒品罪予以處罰， 而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成 犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並
無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362 號判決意旨參照），附此敘明。
3.被告前揭2次犯行間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰 。
(三)刑之加重及減輕事由：
1.累犯加重：
⑴被告前因施用毒品案件，經本院99年度審訴字第100 號判處 有期徒刑1年，經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第480 號駁回上訴（甲案）；復因施用毒品案件，經本院99年度審 訴字第2585號判處有期徒刑1 年（乙案）；又因搶奪、竊盜 等案件，經本院100年度審訴字第1032號判處有期徒刑10月( 4 次)、5月，並定應執行有期徒刑3年2月（丙案）；上開甲 、乙、丙三案經本院100年度聲字第3054 號裁定應執行有期 徒刑5 年，於103年6月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，嗣經撤銷假釋，殘刑為1 年1月2日；再因施用毒品案件， 經本院106年度審訴字第590號判處有期徒刑7 月，並與前開 殘刑接續執行，於107年9月26日執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可參（見前科卷），其於受徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。 ⑵至於司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此 範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑 不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依 此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第 59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最 低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。 經查，本案依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指 情事，故本案被告仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，均加 重其刑。
2.刑之減輕事由：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用： 按毒品危害防制條例第17條第2項於108年12月17日修正，10 9 年1月15日經總統公布，自公布後6個月即109年7月15日施 行，修正後規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，本案被告於偵查及本院審理時均坦 承如犯罪事實一(一)所示轉讓第一級毒品之犯行，自應依前 開規定減輕其刑。
⑵本件無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其
刑之適用：
被告雖於警偵詢供稱毒品海洛因及甲基安非他命是向綽號「 大胖」之男子購買（見警一卷第4 頁、偵一卷第10頁），惟 其於警詢均稱不知道該人之真實姓名、年籍資料、聯絡方式 、使用之電話及交通工具等語（見警一卷第5 頁），是警員 自無從由被告之供述而查獲綽號「大胖」之男子，故本件無 上開減輕規定之適用，併予敘明。
⑶本件無自首之適用：
被告雖於109年12月1日22時46分起至23時22分許止製作之警 詢筆錄坦承有提供海洛因予許賢原、甲基安非他命予王秋萍 施用等語（見警一卷第5頁），惟證人王秋萍於同日18時34 分起至同日18時52分止、證人許賢原於同日19時7 分起至19 時22分止分別製作之警詢筆錄，即已分別供述其等所施用之 甲基安非他命、海洛因係被告所提供，有其等之警詢筆錄在 卷可稽（見警二卷第8-11、18-22 頁），顯見在被告向警員 供述其提供海洛因予許賢原、甲基安非他命予王秋萍等人施 用之前，員警已知悉被告涉有轉讓毒品或轉讓禁藥之罪嫌， 是故尚難認被告有刑法第62條「對未發覺之罪自首」之情事 ，亦予敘明。
3.被告就轉讓第一級毒品部分，有前開加重及減輕事由，爰依 刑法第71條規定，先加後減之。
四、科刑：
爰審酌被告無視於海洛因、甲基安非他命對於人體健康之戕 害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓第一級毒品海洛 因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人施用，危害他人 身心健康甚鉅，助長毒品及禁藥之氾濫，易衍生其他犯罪， 危害社會治安，所為誠屬非是；惟念及其犯罪後已知坦認犯 行，態度尚可，考量其轉讓對象、次數及數量非多，非造成 毒品廣泛之流通，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，入監執 行前從事冷凍海產運送，未婚之家庭生活經濟狀況（見本院 卷第53頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又轉讓 禁藥部分所處之刑，係屬得易服社會勞動之罪，與轉讓第一 級毒品之不得易服社會勞動之罪部分，依刑法第50條第1項 但書第4款規定不定其應執行之刑；但日後被告於案件確定 後，得依該條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，併予 敘明。
五、沒收：
(一)扣案之摻有第一級毒品海洛因香菸1 支（即警一卷第12頁扣 押物品目錄表編號3 ）係被告提供予許賢原施用，經許賢原 施用後，將之用水沾熄放在桌上，已經證人許賢原於警詢陳
述在卷（見警二卷第20-21頁)，則該摻有海洛因之香菸，則 因已由被告轉讓予許賢原，自應在許賢原持有或施用毒品之 案件中宣告沒收銷燬，而無在本院為同一諭知之必要，附此 敘明。
(二)至於其餘扣案之海洛因1包、摻有海洛因之香菸1支、甲基安 非他命4包、吸食食器5組等物，均為被告所有，供其施用毒 品所用之物，亦經被告於警詢及本院審理中陳述明確（見警 一卷第3 頁、本院卷第29頁），而其餘之夾鏈袋、電子磅秤 、鏟管、行動電話亦均與本案轉讓毒品或禁藥犯行無涉，卷 內復無證據證明該等物品與本案轉讓毒品或禁藥有何關聯， 爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第五庭 法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 陳惠玲
【附錄本判決論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。