臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第836號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李峻榮
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109
年度偵字第7065號），本院認不宜以簡易判決處刑（簡易案件案
號：109 年度簡字第2963號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
李峻榮共同犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑參月。扣案之電子菸油貳瓶沒收。未扣案的犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、李峻榮明知含有Nicotine、Menthol 成分之電子菸油，係未 經衛生主管機關核准擅自輸入之禁藥，竟夥同真實姓名不詳 、綽號「李小明」之成年男子，共同基於意圖販賣而陳列禁 藥即含有Nicotine、Menthol 成分之電子菸油之犯意，由「 李小明」以不詳方式，取得附表編號3 所示電子菸油後，交 予李峻榮，再由李峻榮將附表編號3 所示之電子菸油販售資 訊登載在其所申設之PCHOME商店街「佛心來著～～」賣場而 陳列之。嗣高雄市政府衛生局接獲民眾陳情，而於附表編號 3 所示時間，至李峻榮申設之前開網路賣場購買附表編號3 所示電子菸油，並送衛生福利部食品藥物管理署檢驗含Nico tine、Menthol 西藥成分，而函請法務部調查局高雄市調查 處查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本 案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及
被告李峻榮表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據， 且明示同意作為本案之證據使用（見本院109 年度訴字第83 6 號卷【下稱本院卷】第29、46頁），復本院審酌上開證據 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證 據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告李峻榮於警詢、偵查及本院審理中 均坦承不諱（見警卷第7 頁、偵卷第53頁、本院卷第26、50 頁），並有商店街市集國際資訊股份有限公司108 年12月4 日、109 年6 月9 日函文及附件、中華郵政股份有限公司帳 戶基本資料及歷史交易清單、衛生福利部食品藥物管理屬檢 驗報告書（見警卷第13-23 、30-31 、61-63 、79-83 頁） 在卷可稽，亦有扣案電子菸油2 瓶可資佐證。足認被告前揭 任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯 行，應堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、 牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 千萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之，藥事 法第83條第1 項、第4 項分別定有明文，是立法者應係將販 賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將此 皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定 刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂 之別，有別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既 遂之情節重於未遂者，二者間若有想像競合犯之裁判上一罪 關係，即應從一重論以既遂之罪（最高法院103 年度台上字 第4014號判決意旨參照）。查被告如附表編號3 所示於PCHO ME商店街之公開網頁刊登販賣含有Nicotine、Menthol 成分 之電子菸油產品之訊息，以供不特定人選購，嗣經衛生局人 員接獲民眾陳情，佯為買家向被告下標購買，而取得本案之 電子菸油等情，業如前述，可知衛生局人員係為行政稽查， 始向被告購入該禁藥，既無買受真意，亦無誤用禁藥致生健 康危害之虞，則被告該次販賣禁藥予衛生局人員之行為，尚 不生危害特定國民生命及健康之法益侵害結果，是被告之行 為固屬販賣行為之未遂階段，然被告為販賣前揭電子菸油， 已先在PCHOME商店街之公開網頁刊登販賣電子菸油產品之訊 息供不特定人選購之行為，依上說明，尚成立意圖販賣而陳 列禁藥之行為。
㈡核被告所為，犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列禁藥 罪及藥事法第83條第4 項、第1 項之販賣禁藥未遂罪。又被
告意圖販賣而陳列禁藥及陳列之禁藥販賣未遂行為之客體同 一，而具有想像競合之裁判上一罪之關係，依上說明，應從 一重論以藥事法第83條第1 項意圖販賣而陳列禁藥罪。被告 與真實姓名不詳、綽號「李小明」之成年男子間具有犯意聯 絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。至聲請 簡易判決處刑意旨雖漏未論及被告亦涉犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列禁藥罪名，惟該部分事實，檢察官已於 聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄中載明「將含前開西藥成 分之電子菸油販售之資訊登載在其所申設之PCHOME商店街「 佛心來著～～」賣場」等語，且與上開販賣予衛生局人員之 犯罪事實間，有想像競合之裁判上一罪關係，自為聲請簡易 判決處刑之效力所及，本院就該部分犯罪事實自得併予審理 。另佐以被告於本院行準備程序時已為認罪表示，足證被告 對前開意圖販賣而陳列禁藥之事實已充分瞭解，而無礙其防 禦權行使，附此敘明。
㈢爰審酌被告為圖一己之利，擅自在拍賣網站上公開販售含有 Nicotine、Menthol 成分之電子菸油，規避政府機關之管理 ，危害國民身體健康，所為應予非難，惟念及被告犯後坦承 犯行，態度尚佳，復考量被告販賣含有Nicotine、Menthol 電子菸油之規模、查獲之數量，暨其於本院審理時自陳國中 畢業、經濟況狀勉持、未婚、無子女等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查衛生局 人員以500 元之價格購入含有Nicotine、Menthol 成分之電 子菸油，則前開價金自屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。刑法第38條第2 項前段定有明文。次按 藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬 之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及 取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩 序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權 於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入 並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院 92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參 照）。扣案檢驗剩餘含Nicotine、Menthol 成分之電子菸油
2 瓶，係衛生局人員為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登 之前揭網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受 之意思，事實上並沒有完成買賣，該扣案物仍屬於被告所有 ，核屬供被告犯本件犯行所用之物，且卷內亦無證據可證上 開電子菸油已經主管機關依藥事法第79條第1 項規定沒入銷 燬，是上開電子菸油2 瓶既屬於藥事法第22條第1 項第2 款 前段所規定之禁藥，依前揭說明，本院仍應依刑法第38條第 2 項前段規定，予以宣告沒收。並依刑法第40條之2 第1 項 規定，就上揭所宣告沒收之物，併執行之。至於因鑑驗用罄 電子菸油部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明 。
乙、無罪部分：
一、起訴意旨另以：被告李峻榮明知含有Nicotine、Menthol 成 分之電子菸油，係未經衛生主管機關核准擅自輸入之禁藥， 竟夥同真實姓名不詳、綽號「李小明」之成年男子，共同基 於販賣以營利之犯意，由「李小明」以不詳方式，取得附表 編號1 至2 、4 至6 所示品名之電子菸油後，交予被告，再 由被告將附表編號1 至2 、4 至6 所示之電子菸油販售之資 訊登載在其所申設之PCHOME商店街「佛心來著～～」賣場後 ，於附表編號1 至2 、4 至6 所示時間，將附表編號1 至2 、4 至6 所示電子菸油，以附表編號1 至2 、4 至6 所示價 格，販賣予附表編號1 至2 、4 至6 所示網路買家，被告則 按月取得2 萬4,000 元薪水，其餘款項則由「李小明」之所 得款。因認被告涉犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163 號
判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等裁判意旨 參照）。末按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。此項規定之立法旨意 在於防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上 之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所 謂補強證據，是指除該自白本身之外，其他足以證明該自白 之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者 ，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互 印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院105 年度台上字第198號判決意旨可資參照）。
三、起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以商店街市集國際資 訊股份有限公司108 年12月4 日函文、PCHOME商店街- 個人 賣場- 佛心來著網頁資訊、訂貨資訊、中華郵政股份有限公 司帳戶基本資料及歷史交易清單、衛生福利部食品藥物管理 署108 年6 月24日FDA 研字第1080014135號函文及所附檢驗 報告書、高雄市政府衛生局108 年7 月2 日高市衛藥字第10 834892700 號函文、PCHOME商店街- 個人賣場- 佛心來著網 路評價資料、銷售商品網路列印資料、商店街市集國際資訊 股份有限公司109 年6 月8 日商法109 字第92號函文及所附 交易明細、採證照片等為其論據。
四、訊據被告固坦承上開犯行，惟查：
㈠參以被告於警詢、本院審理時供稱：附表所示之電子菸油， 係由李小明進貨，我依照李小明告知之品名、價格張貼在網 路上等語（見警卷第6 頁、本院卷第27頁），是依被告所述 ，被告既未參與進貨程序，品名、價格等資訊亦均係按照李 小明之指示張貼於網路，被告對於附表編號1 至2 、4 至6 所示之電子菸油是否確有含Nicotine、Menthol 成分乙情是 否明確知悉，已非無疑，是被告此部分自白是否真實已有可 議。又由上開檢察官所舉證據，至多可認被告有將附表編號 1 至2 、4 至6 所示之電子菸油販售之資訊登載在其所申設 之開設PCHOME商店街「佛心來著～～」賣場，並於附表編號 1 至2 、4 至6 所示時間，將附表編號1 至2 、4 至6 所示 電子菸油，以附表編號1 至2 、4 至6 所示價格，販賣予附 表編號1 至2 、4 至6 所示網路買家之事實，然附表編號1 至2 、4 至6 所示之電子菸油未經送驗，品名、價格亦均與 附表編號3 所示之品名不同，實無從逕認附表編號1 至2 、 4 至6 所示之電子菸油確有含Nicotine、Menthol 成分。此 外，復無其他證據得以證明附表編號1 至2 、4 至6 所示之 電子菸油確有含Nicotine、Menthol 成分，是就附表編號1
至2 、4 至6 所示部分，被告雖於本院審理中自白犯行，然 揆諸前揭說明，仍需有其他補強證據，此部分既無其他證據 相互補強，自難僅憑被告之自白遽認其涉有上開犯行。 ㈡綜上所述，公訴意旨認被告有如附表一編號1 至2 、4 至6 所示所示販賣禁藥之犯嫌，雖有被告之自白，然其餘所舉事 證尚不足以作為被告上開自白之佐證，且依卷內事證交互參 照，亦不足使本院確信被告確有前揭犯行，是被告就此部分 罪嫌不足。從而，揆諸前揭法條及判例要旨，自應就此部分 諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，藥事法第83條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟聲請簡易判決處刑，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 楊書琴
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
書記官 許白梅
附錄本案論罪科刑法條全文：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬────┬────┐
│編號│時間 │販賣電子菸油品│價格（新│買家名稱│
│ │ │名 │臺幣） │ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┤
│1 │108 年2 月20日│江小白雞尾酒系│460元 │陳怡蓁 │
│ │4 時58分 │列鹽 │ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┤
│2 │108 年4 月4 日│The Chefs brew│645元 │許廷瑋 │
│ │19時6分 │美國廚師芒果鹽│ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┤
│3 │108 年4 月12日│英國鹽小星星小│500元 │李先生 │
│ │8 時30分 │ML數 │ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┤
│4 │108 年5 月13日│The Chefs brew│645元 │陳庭嫣 │
│ │22時24分 │美國廚師芒果鹽│ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┤
│5 │108 年5 月14日│IQUIT鹽汁 │695元 │林莉燕 │
│ │17時13分 │ │ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼────┤
│6 │108 年5 月17日│IQUIT鹽汁 │5245元 │林莉燕 │
│ │15時14分 │ │ │ │
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