臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度易字第351號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 梁文生
陳文成
章瑞英
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6703
號），本院判決如下：
主 文
梁文生、陳文成、章瑞英均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告梁文生、陳文成基於意圖營利供給賭博 場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國109 年3 月18日14時許 起，提供被告梁文生位在高雄市○○區○○路000 號（下稱 ：本案房屋）1 樓為賭博場所，邀集賭客唐○○、薛○○、 蕭○○（警方另依社會秩序維護法處理）等人，而被告梁文 生亦加入賭局，以被告陳文成所有之撲克牌為賭具賭博財物 ，其賭法為「牌七」，蓋牌者依數量分別支付賭金新臺幣（ 下同）150 、100 、50元，每一回合支付抽頭金50元，抽頭 金由被告梁文生收取後交付給被告陳文成。另被告章瑞英意 圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，自同日16時20分開始，提 供其向被告梁文生承租之上開處所2 樓為賭博場所，邀集賭 客陳○○、李○○、黃○○、王○○（警方另依社會秩序維 護法處理）等人，以被告章瑞英所有之麻將為賭具賭博財物 ，其賭法為臺灣麻將（16張）胡牌者向輸家收取100 元，每 多一台再加50元，另自摸者須支付抽頭金100 元，抽頭金則 歸被告章瑞英所有。嗣經警方於同日16時30分許持搜索票， 至現場搜索扣得賭資1 萬3 千5 百元、賭具麻將1 副、小骰 子3 顆、撲克牌1 副等物。因認被告梁文生、陳文成、章瑞 英均涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及 同法第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，被告梁文生、 陳文成就所涉犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第 2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又，認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎； 而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度 上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986 號判決意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所 明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。
三、公訴意旨認被告梁文生、陳文成、章瑞英涉犯上開刑法第26 8 條之罪嫌，無非係以：被告梁文生、陳文成、章瑞英之供 詞、證人唐○○、薛○○、蕭○○、陳○○、李○○、黃○ ○、王○○警詢證詞，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場相關照片等在卷，為其主要論據。
四、訊據被告梁文生、陳文成固承認有於109 年3 月18日14時許 起，在被告梁文生承租之本案房屋1 樓，被告梁文生與唐○ ○、薛○○、蕭○○有各拿出50元共200 元，由被告梁文生 交給被告陳文成，而被告梁文生與證人唐○○、薛○○、蕭 ○○有使用被告陳文成提供之撲克牌為賭博財物，嗣於同日 16時30分許為警查獲之事實；被告章瑞英固坦承有於109 年 3 月18日16時20分許起，李○○、王○○、陳○○、黃○○ 在本案房屋2 樓，使用被告章瑞英所有之麻將賭博財物，嗣 於同日16時30分許為警查獲之事實，惟均堅決否認有何意圖 營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，並分別辯解 如下：
㈠被告梁文生辯稱：本案房屋1 樓為伊於菜市場賣水果之處所 ，下午收攤後朋友會聚在一起泡茶、聊天，伊與證人唐○○
、薛○○、蕭○○當日是一時興起決定玩「牌七」，沒有所 謂的「抽頭」，確實有賭博，但不是為了營利，一人出50元 是要讓被告陳文成去買撲克牌、香菸及飲料，伊有下去賭， 伊沒有抽頭或營利，也沒有自前述200 元中收到任何一毛錢 等語。
㈡被告陳文成辯稱：其等之前都是在該處泡茶聊天，當天被告 梁文生等人臨時起意要玩牌，賭客不是伊打電話找的，還沒 開始賭博時，大家就每人出50元讓伊去買牌，被告梁文生當 天拿200 元給伊去買撲克牌跟飲料，買完後，有剩不到幾十 塊，伊就自己收下，並離開去做運動，之後是接到梁文生電 話表示警察叫伊回去，伊才回去等語。
㈢被告章瑞英辯稱：王○○等人與伊熟識，是他們自己來伊承 租之本案房屋2 樓泡茶聊天，覺得無聊拿伊的麻將來玩，當 時伊不在場，縱陳○○等人曾自行約定自摸之人要拿100 元 請伊買東西、煮東西一起吃，伊也不知情，因為伊當時在陽 臺煮東西，警察搜索時問房子是誰負責的，伊認為房子是伊 與男友所承租，所以說是伊負責，但伊沒有叫王○○等人來 打麻將賭博，也沒有收到任何一毛錢等語。
五、經查：
㈠被告梁文生承租本案房屋，並於1 樓販賣水果，嗣於109 年 2 、3 月間將本案房屋2 、3 樓分租予被告章瑞英。109 年 3 月18日14時許起，被告梁文生與證人唐○○、薛○○、蕭 ○○於本案房屋1 樓有各出50元共200 元，由被告梁文生交 給被告陳文成，被告梁文生、證人唐○○、薛○○、蕭○○ 以被告陳文成提供之撲克牌賭博，其賭法為「牌七」，蓋牌 者依數量分別支付賭金150 、100 、50元。另證人李○○、 王○○、陳○○、黃○○於同日16時20分許起，在被告章瑞 英承租之本案房屋2 樓，以被告章瑞英所有之麻將賭博，其 賭法為臺灣麻將（16張）胡牌者向輸家收取100 元，每多一 台再加50元，另自摸者須支付抽頭金100 元，抽頭金則歸被 告章瑞英所有。警方於同日16時30分許持搜索票，至本案房 屋執行搜索，當場扣得賭資1 萬3 千5 百元、賭具麻將1 副 、小骰子3 顆、撲克牌1 副等物之事實，均經被告梁文生、 陳文成、章瑞英於警詢、偵查及本院審理中自承在卷（見警 卷第16至20、25至27、31至35頁；偵卷第16至17、56頁；本 院易字卷第37、41、47至49、121 至122 、394 至398 頁） ，核與證人薛○○、李○○、黃○○於警詢之陳述（見警卷 第46至49、64至66、70至72頁）、證人唐○○、蕭○○、王 ○○、陳○○於警詢陳述及本院證述（警卷第38至42、52至 55、58至60、76至78頁、本院易字卷第91至134 、211 至22
2 頁）、證人即共同被告梁文生於本院之證述（見本院易字 卷第223 至227 、231 至235 頁）、證人即警員黃○○於本 院審理時證述本案搜索過程（見本院易字卷第274至302頁） 大致相符，並有本院核發之搜索票、高雄市政府警察局鳳山 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押 物品照片、現場蒐證照片、扣押物品清單、本案房屋1、2樓 手繪賭博座位圖（見警卷第81至97、195至211頁；偵卷第43 、45頁）及本院勘驗證人王○○、陳○○、梁文生、陳文成 警詢光碟筆錄暨所附警詢光碟截圖畫面38張等（見本院易字 卷第307至313頁、第321至330頁、第339至363頁、第373至 386頁）在卷可佐，此部分事實，固堪以認定。 ㈡惟刑法第268 條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，以意圖 營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「 提供一定場所供人賭博」藉以營利，或「聚集不特定之多數 人參與賭博行為」藉以牟利等非難性較高之「賭博媒介行為 」所設之處罰規定，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博 場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對 價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性 質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，且任何場所 之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為 人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他 人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第 268 條之罪。又賭博罪屬對向犯，因行為者各有其目的，各 就其行為負責，彼此間無犯意聯絡可言（最高法院98年度台 上字第7914號判決意旨參照），而圖利提供賭場所及聚眾賭 博罪，行為人圖利之對象即參與賭博者，提供賭博場所或聚 眾賭博者，與參與賭博者（以構成刑罰之公然賭博行為人而 言）之犯意各不相同，並無何犯意聯絡之可言（臺灣高等法 院臺南分院109 年上訴字第559 號刑事判決參考）。又刑法 第268 條後段之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數 人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，但仍 須其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。 再者，刑法第268 條所謂意圖營利，即行為人主觀上期望藉 此謀取經濟上利益，雖不以行為人實際上已取得賭客使用賭 博場所對價關係為必要，惟仍應以行為人以營利意圖與賭客 明示或默示約定支付使用賭博場所之對價為必要，此有最高 法院89年度台非字第49號判決意旨可參。
㈢被告梁文生、陳文成部分：
1.被告梁文生雖有提供賭博場所，但無證據證明其有提供賭博 場所以收取對價之營利意圖：
⑴被告梁文生為本案房屋之承租人，該屋1 樓為被告梁文生使 用，其與賭客即證人唐○○、薛○○、蕭○○於109 年8 月 13日14時許，因賭博而在本案房屋1 樓有各拿出50元共200 元，由被告梁文生交給被告陳文成，而被告梁文生亦為在本 案房屋1 樓被員警查獲之參與賭博者之事實，業經認定如前 ，則被告梁文生雖為提供本案房屋1 樓場所之人，但其亦為 與唐○○、薛○○、蕭○○一起參與賭博之人，且被告梁文 生個人有交付50元給被告陳文成，亦無證據證明被告梁文生 與陳文成就此200 元有朋分之約定或事實，自不能認為被告 梁文生提供場所供自己與唐○○、薛○○、蕭○○賭博有營 利意圖。被告梁文生辯稱其提供賭博場所並無營利意圖等語 ，應屬可採。
2.本案無證據證明被告陳文成有意圖營利提供賭博場所之行為 ：
⑴本案房屋1 樓為被告梁文生承租使用之場所，檢察官並未舉 證證明被告陳文成有何提供本案房屋1 樓供賭客賭博之權利 來源。再者，由證人唐○○於警詢證稱：應該是梁文生所提 供的場所（見警卷第40頁）、證人蕭○○於警詢證稱：場地 是梁文生提供等語（見警卷第54頁），及於本院證稱：那是 梁文生的水果攤，在現場有看到陳文成，陳文成在現場走來 走去而已等語（見本院易字卷第111 頁），可知賭客唐○○ 、蕭○○均認知本案房屋1 樓為被告梁文生提供之場所，則 無證據證明被告陳文成有向賭客提供本案房屋1 樓作為賭博 場所之行為。
⑵如前所述，本案房屋1 樓為被告梁文生提供之場所，且不能 認定梁文生有營利意圖，而賭客唐○○、蕭○○亦知悉本案 房屋1 樓為被告梁文生提供之場所，其等自無支付對價給被 告陳文成作為使用本案房屋1 樓之道理，則公訴意旨認為被 告陳文成有意圖營利提供賭博場所之行為，亦屬不能證明。 3.本案不能證明被告陳文成、梁文生有聚眾賭博之行為： ⑴被告梁文生、陳文成於本院審理時分別以證人身分具結證述 ：當日係大家聚在一起泡茶後，臨時起意要玩牌，並非被告 陳文成逐一邀約不特定賭客至被告梁文生本案房屋1 樓等語 （見本院易字卷第225 、228 、246 至247 頁），此與證人 唐○○於本院審理時證述：109 年3 月18日是自己前往被告 梁文成本案房屋1 樓買水果，被告陳文成問伊要不要一起玩 牌七，伊覺得有趣就有玩一下等語（見本院易字卷第92頁） ；證人蕭○○於本院審理時證稱：109 年3 月18日沒有人聯 絡伊過去，伊去找梁文生泡茶，當場有人要玩牌七，伊就參 加等語（見本院易字卷第104 至107 頁）互核一致，證人薛
○○於警詢時證稱：我們一開始是在該處泡茶，是臨時起意 說要玩的；我今日第一次至該處，今日會賭博也是臨時起意 等語（見警卷第47頁），與證人唐○○、蕭○○於本院所述 賭博是當日在場臨時提議之情節相符，故被告梁文生、陳文 成辯稱，其等未主動邀集賭客，而是當日在場泡茶聊天之人 臨時起意要玩牌七，即非無據。則此次賭博，既是已在本案 1 樓處所之人泡茶聊天時，因被告陳文成之提議，臨時起意 所為，參與賭博之人已特定為在場之被告梁文生、證人唐○ ○、薛○○及蕭○○，非屬不特定多數人可以任意加入、退 出者之狀況，自與刑法第268條後段聚眾賭博之要件不符。 ⑵被告梁文生、陳文成之警詢筆錄雖記載「由被告陳文成打電 話召集賭客」（見警卷第18、32頁），然被告之自白本不足 以作為被告梁文生、陳文成有罪之唯一依據，況本院勘驗被 告梁文生警詢錄音光碟：「30：52警問：今天賭客是誰召集 的？梁答：沒有啦，沒有人召集，就是那…去那…他們去那 邊泡茶，啊揪一揪下去玩的」（見本院易字卷第376 頁）； 本院勘驗被告陳文成警詢錄音光碟：「10：06成：泡茶啊我 揪他們這樣子」、「10：42警：所以在裡面泡茶，啊今日他 們大家都在那邊泡茶，然後是你提議大家做夥玩撲克牌，賭 博的啦，對嗎？是這樣子嗎？是你提議的嗎？成：嘿。（點 頭）」，被告梁文生、陳文成於警詢時均稱當日賭博是其等 在該處泡茶時，被告陳文成臨時提議，有勘驗筆錄在卷可憑 （見本院易字卷第380 至381 頁），足認警詢筆錄之記載與 被告梁文生、陳文成所為供述不符，自不得以該具有瑕疵之 警詢筆錄認定被告陳文成主動邀集不特定賭客至被告梁文生 本案房屋1 樓賭博。
⑶由證人黃○○於本院證稱：其等於本案搜索前，在109 年2 月11日、同年月22日有2 次行動蒐證，在警方行動蒐證期間 沒有看到被告陳文成在本案房屋進出，109 年3 月18日搜索 當天，約當日下午3 時11分許看到被告陳文成離開本案房屋 ，伊一開始以為他是賭客賭輸錢了要走；在現場搜索時，陳 文成並不在場等語（見本院易字卷第294 至297 頁），可知 證人黃○○於1 個多月蒐證過程中，均未見被告陳文成於本 案房屋1 樓出沒，於109 年3 月18日搜索當日方第一次見到 被告陳文成，果若被告陳文成有起訴意旨所稱邀集不特定賭 客至被告梁文生本案房屋1 樓賭博並收取「抽頭金」之犯行 ，衡情應會頻繁與賭客聯繫並經常在本案房屋1 樓出沒，焉 有可能為持續蒐證之員警黃士豪所不識，且被告陳文成於搜 索當日於被告梁文生與唐○○、薛○○、蕭○○開始賭博後 即離開，亦與一般收取抽頭金之人會在場確認賭客把玩回合
之常情不符，是由證人黃○○之證詞，可反證被告陳文成並 無主動邀集不特定賭客至被告梁文生本案房屋1 樓賭博之行 為。
4.被告陳文成雖有收受被告梁文生交付之200 元，但不能證明 此200 元是起訴意旨所指之「抽頭金」：
⑴被告梁文生於此次賭博，與其他在場賭客唐○○、薛○○、 蕭○○均各拿50元，共200 元，給被告陳文成之事實，業已 認定如前。被告梁文生於警詢、偵查及本院供稱此200 元給 陳文成是給他賣買香菸、撲克牌、飲料等物用，沒有營利及 抽取抽頭金等語（見警卷第18至20頁、本院審易字卷第41頁 ；本院易字卷第37、88、121 至122 、224 至239 、395 至 399 、405 至406 頁），被告陳文成亦於警詢、偵查及審理 時均供稱：沒有抽頭金，200 元是賭客主動給我去買牌、香 菸及飲料，若有剩餘則是我的零用錢等語（見警卷第32至34 頁；偵卷第16至17頁；本院審易字卷第41頁；本院易字卷第 37、88、122 、246 至250 、369 至370 、394 至397 、40 6 頁），此與證人即在場賭博之唐○○於本院審理時證稱： 伊曾交付50元給被告梁文生幫忙買優酪乳，後被告梁文生將 錢交給被告陳文成請其幫忙買飲料、檳榔與撲克牌，當日所 玩之牌為被告陳文成購買的，當日玩牌時並無提到贏錢的人 要拿錢給其他人分紅等語（見本院易字卷第90至102 頁）； 證人蕭○○於本院審理時證稱：有拿錢給被告梁文生買檳榔 、香菸、飲料、撲克牌，當日把玩之撲克牌為在場之人共同 出錢購買之新牌，當日玩牌時並無提到要額外給分紅或抽頭 金等語（見本院易字卷第107 至119 頁）；證人薛○○於警 詢時證稱：現場撲克牌由被告陳文成提供等語（見警卷第49 頁）相符，是被告梁文生、陳文成所辯，該200 元是用於購 買撲克牌、飲料之用，自屬有據。
⑵由證人即員警黃○○於本院審理時證稱：在現場搜索時，陳 文成並不在場，他們說陳文成拿錢就先走了，可能是去幫他 們買東西或買什麼之類的等語（見本院易字卷第287 頁）， 足證於本案警方執行搜索之第一時間，在場之賭客即已向員 警表示被告陳文成拿錢係為購買物品，而賭客於斯時向證人 黃○○所為之陳述，係搜索之初尚未經過討論、在無預期之 情形下所為直接陳述，可信性高。
⑶再者，起訴意旨認定包含被告梁文生在內之4 名賭客，於每 一回合後支付50元為「抽頭金」，然被告梁文生既係提供賭 博場所之人，倘有與被告陳文成共同聚眾賭博以營利之意圖 ，焉有自行交付50元「抽頭金」之理？是自被告梁文生亦拿 出50元交付予被告陳文成之舉，益徵該50元並非聚眾賭博之
對價。
⑷被告陳文成於本院審理時固供稱該200 元伊買東西後，剩不 到幾十元，伊就自己收下等語（見本院易字卷第396 至397 頁），然縱使被告梁文生及唐○○、薛○○、蕭○○4 人交 付給被告陳文成之200 元可能高於被告陳文成購入撲克牌、 香菸、飲料之實際花費，而使長期洗腎之被告陳文成可賺取 跑腿之「零用錢」，然該零用錢應認是被告陳文成為被告梁 文生等人跑腿購物之對價，而非聚眾賭博之對價，併予敘明 。
5.證人蕭○○之警詢筆錄雖記載「是我朋友陳文成打電話叫我 來的，陳文成做莊」，「一副牌玩一回合16次要給抽頭金50 元，抽頭金要給陳文成」等語（見警卷第54頁），證人唐○ ○之警詢筆錄亦記載「我們大約是下午3 點多開始把玩，是 當現場的負責人陳文成提議把玩的，沒有莊家」、「（問： 該人梁文生提供場所供你們從事賭博行為時，有無索取抽頭 金？）我們每個人會將賭金中的50元交給綽號『阿牛』的陳 文成」、「（問：你是何時開始至該處從事賭博之行為？你 為何知道該處有供人賭博財物？）是該水果攤的負責人綽號 『阿牛』的陳文成打電話告訴我的」等語（見警卷第40、41 頁），然證人唐○○、蕭○○於本院審理時均具結證稱，查 獲當日其等均係自行前往本案房屋1 樓，製作警詢筆錄時並 未向員警表示該50元係抽頭金，不知員警為何如此記載等語 （見本院易字卷第94頁、第102 頁、第108 頁、第114 至11 5 頁），其2 人之警詢筆錄有與本院審判時陳述不一致之情 形，若警詢筆錄不具有較可信之特別情形，自應依「罪證有 疑，利歸於被告」之原則為判斷。證人唐○○、蕭○○於警 詢就本案賭博行為有無「莊家」一節，陳述已不同，且參酌 本院勘驗被告梁文生、陳文成之警詢錄影檔案結果，警詢筆 錄之記載有與被告梁文生、陳文成之陳述不符之處，已如前 述【見前3.⑵】，而證人蕭志瑋之警詢筆錄記錄人與被告梁 文生警詢筆錄之記錄人相同（見警卷第21、56頁），則證人 蕭○○警詢筆錄之記載是否與證人蕭○○於警詢陳述相符， 自非無疑。況且，證人蕭○○警詢錄音光碟檔案於員警向證 人蕭○○行人別確認後即無影像（見本院易字卷第288 頁檢 察官之陳述），無從核對警詢筆錄之記載是否正確，本院自 不應僅以證人蕭○○之警詢筆錄記載作為不利於被告梁文生 、陳文成認定之依據。其次，證人唐○○之警詢筆錄，僅記 載有交付50元給陳文成，並無記載唐○○有表明此50元為「 抽頭金」，自不能僅以警員之問題而認定證人唐○○有向警 員表示其交付之50元為「抽頭金」；又證人唐○○上開警詢
筆錄僅表示陳文成打電話告訴伊該處有供人賭博財物，並未 提及被告陳文成有無告知伊至該處賭博有無收取對價，亦未 提及查獲當日伊至本案房屋1 樓究係因為陳文成的邀約或是 伊自行前往，自不能以證人唐○○之警詢筆錄為不利於被告 梁文生、陳文成之認定。
6.公訴檢察官另以：經證人黃○○到庭證述，現場有一整盒的 牌，裡面有10副撲克牌，以200 元之購買一整盒之撲克牌也 差不多，怎有餘錢購入優酪乳等飲料，是被告梁文生、陳文 成、證人唐○○等人審理時之證述均不足採云云。然若執行 搜索之員警及證人黃○○認為在搜索現場之一整盒撲克牌與 本案有關，即應扣案，若未予扣案，本院自無從判斷證人黃 ○○所稱是否為真、該10副撲克牌是否為被告陳文成當下所 購入，從而亦不能以卷內不存在之證據，為不利被告梁文生 、陳文成之認定。
7.從而，公訴意旨認被告梁文生與被告陳文成間有意圖營利， 供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔云云，尚屬 不能證明。
㈣被告章瑞英部分：
1.本案不能證明被告章瑞英有聚眾賭博之情事： ⑴被告章瑞英之本案房屋2 樓為警查獲時，僅有被告章瑞英及 證人李○○、王○○、陳○○、黃○○共5 人一節，已據證 人李○○、黃○○於警詢、證人王○○、陳○○於警詢及本 院審理時證述綦詳（見警卷第64至66頁、71、76頁；本院易 字卷第123 至134 、第211 至222 頁），並有現場照片6 張 （見警卷第207 至209 頁）存卷可考，且該處乃被告章瑞英 之租屋處，為私人處所，該處雖未設有管制方式，然亦要為 認識朋友才可自由進出之場所，業據證人李○○於警詢、證 人王○○、陳○○於警詢證述在卷（見警卷第60、66、78頁 ），並有進入本案房屋2 樓通道及房門關閉照片2 張在卷可 稽（見警卷第205 頁），顯見該場所未達於不特定多數人可 以任意加入、退出之程度。
⑵由證人陳○○、王○○於警詢時均證稱：伊等下班後就會相 約前往打發時間，伊今天（109 年3 月18日）去找朋友打發 時間，主動上去2 樓玩的等語（見警卷第60、78頁），證人 陳○○於本院審理時證稱：伊在附近早市做生意，收攤完在 休息時會去本案房屋2 樓泡茶聊天，然後煮個東西吃；那天 是臨時起意想說打牌消遣一下；伊說無聊來打個小牌，等下 再吃東西等語（見本院卷第123頁），證人王○○於本院證 稱：當天渠等朋友（「阿進」即陳○○、「阿洲」應指黃○ ○）在一起泡茶，然後準備要吃東西，渠等幾個朋友自己提
議要玩麻將；渠等是臨時的，沒有約去哪裡打麻將，是過去 那裡泡茶，然後臨時決定賭博的等語（見本院卷第211至212 頁），證人李○○於警詢證稱：被告章瑞英為伊表姊，伊於 案發當日主動前往本案房屋2樓探望被告章瑞英，伊見黃○ ○、王○○、陳○○缺一個人打麻將，伊無聊就湊上一腳等 語（見警卷第64、66頁），及證人黃○○於警詢時證稱：同 桌打麻將的牌友，都用電話互相聯繫等語（見警卷第72頁） ，可知於案發當日證人陳○○、王○○、黃○○、李○○是 個別主動前往被告章瑞英承租之本案房屋2樓泡茶聊天，方 臨時起意在被告章瑞英租屋處打麻將，故證人李○○、王○ ○、陳○○、黃○○4人，非由被告章瑞英聚集而前往賭博 ，且前揭麻將之賭博方式人數僅限4人進行，並非不特定之 賭徒得以隨時加入聚賭，此情形亦與聚集不特定多數人賭博 財物或聚眾人之財物而為賭博者之情形有間，此外，復查無 其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指意圖營利聚眾賭博 之犯行。從而，公訴意旨所指被告章瑞英邀集陳○○、李○ ○、黃○○、王○○賭博之行為，尚屬無據。
2.本案不能證明被告章瑞英有意圖營利提供賭博場所之情事： ⑴證人陳○○、李○○、黃○○、王○○（下稱：陳○○等4 人）均一致證稱，當日尚未開始玩麻將，渠等剛把麻將排好 要開始玩，即遭警察查獲等語（見警卷第60、64、72、78頁 ；本院易字卷第126 、128 頁），核與卷內高雄市政府警察 局鳳山分局五甲派出所現場蒐證照片編號9 至13所示麻將已 經洗牌但尚未出牌的狀態（見警卷第207 至211 頁）相符， 且本案並無證人證述有交付對價給被告章瑞英，亦無查獲被 告章瑞英有向陳○○等4 人收取抽頭金之情事，是依卷內證 據尚無法證明被告章瑞英有起訴意旨所指於賭客自摸時收取 抽頭金100 元，作為使用賭博場所之情事。
⑵由證人陳○○於本院證稱：警察查獲當天是第一次去玩，渠 等玩之前就先協調好，因為渠等當初拜託章瑞英煮飯、買東 西給渠等吃，故伊回答警察說有人自摸要給章瑞英100 元分 紅；那時沒有跟章瑞英講好，是渠等玩牌的4 個人私底下講 好；分紅是渠等當下提議，如果打牌有自摸，就分紅100 元 給被告章瑞英買東西、煮東西的錢；章瑞英在廚房，並不知 道私底下渠等怎麼協調等語（見本院易字卷第127至128、 130、134頁）；證人黃○○警詢時證述：渠等如果自摸時拿 100元出來，再委託章瑞英幫渠等買便當跟飲料等語（見警 卷第70頁）；證人王○○於本院審理時證述：渠等在那邊泡 茶一陣子之後，大家無聊想玩麻將，再加上時間晚了要買東 西吃，不然就大家玩一點小麻將，再把輸家的錢拿來買東西
吃；當天沒有說好麻將如何計算輸贏，大家說不然輸的付 100元，沒說要給誰，反正就把錢集中，之後再叫章瑞英去 買東西，因為渠等晚一點要吃火鍋等語（見本院易字卷第 212、221至222頁）等語，可知陳○○等4人縱有約定於自摸 者或輸家拿出100元，然係為支付飲食費用，並非使用賭博 場所之對價，且無證人證述有告知被告章瑞英上開約定，佐 以證人即員警黃○○於本院證述，被告章瑞英於搜索當日一 直在陽台進進出出等語（見本院易字卷第275頁）之客觀場 景描述，則被告章瑞英辯稱查獲當天伊於陽台煮菜，根本不 知道陳○○等4人間之約定，尚非無據。
⑶從而，縱認被告章瑞英有容任陳○○等4 人在其分租之本案 房屋2 樓以麻將賭博，但無證據證明被告章瑞英有向陳○○ 等4 人收取對價之約定，自不能認為被告章瑞英有意圖營利 提供賭博場所之情事。
3.公訴檢察官雖以依證人即員警黃○○於本院之證詞，主張上 開證人所述有協議好要分紅，可是事實上還沒有玩的說詞不 足採信云云（見本院卷第404 頁）。然細觀證人即員警黃○ ○於本院之證述：「（問：麻將中間有牌了嗎？海底有牌了 嗎？）答：還沒有」、「2 樓有人說1 樓好像被警察查獲了 ，是女生的聲音，我不能判斷是章瑞英還是李○○講的，我 們在1 樓查緝的過程中，2 樓他們可能在做收錢還是滅證的 動作」等語（見本院易字卷第285 、286 頁），依其證述本 案房屋2 樓牌桌之狀況，證人陳○○等四人並未有正在玩麻 將牌的客觀跡象，又證人黃○○當日聽聞有女生之聲音提及 1 樓被查緝，但也與本案房屋2 樓是否已經開始賭博無涉， 另關於證人黃○○所稱，2 樓之人在收錢或滅證等語，僅為 證人之臆測，且若2 樓賭客確有湮滅把玩麻將及賭資證據， 何以還刻意將洗好之麻將展示於牌桌之上，且證人李○○甚 至還將現金置放於桌面上，是從現場情況觀之，自不能僅以 證人黃○○臆測之詞遽認陳○○等4 人已有在本案房屋2 樓 為賭博，並已分紅給被告章瑞英之情事。
4.公訴檢察官雖復主張證人陳○○、王○○於警詢時表示，若 有人自摸要給被告章瑞英100 元分紅，於本院審理時改口， 證人陳○○與王○○表示警察筆錄記載不實，也沒有看筆錄 就簽名，經勘驗確認並無此情事，認為是渠等臨訟卸責，維 護被告章瑞英之證詞不足採信云云（見本院易字卷第403 頁 ）。然查：
⑴本院勘驗證人王○○警詢錄影光碟：「（47分36秒許）王○ ○：現在說沒有害死其他人；（48分許）王○○：有提到10 0 元，若說沒有，其他人說有，不是對不起來嗎？；（48分
34秒許）王○○：有講到100 元就說買涼的還是買什麼，這 樣就可以過了；（49分22秒許）警察向王○○表示不要再串 供了」，固可見證人王○○與其他證人在警詢當場研議應以 何種說詞製作筆錄，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院易字卷第 313、321頁），然王○○究竟與誰對話，由勘驗畫面無從判 斷，且上開對話是在王○○警詢筆錄製作完成後所為，足見 王○○之警詢筆錄內容是經過利害權衡過所為，則其警詢筆 錄所載內容是否與事實相符，亦非無疑，自不應僅以證人王 ○○之警詢筆錄為被告章瑞英不利之認定。
⑵另證人陳○○審理時證述與警詢筆錄有異，經本院勘驗陳○ ○警詢錄音光碟：「（6 分44秒）警問：章瑞英所提供的場 所有無報酬及抽頭？陳○○：不知道捏。（6 分50秒）員警 ：什麼叫不知道？陳○○手指向畫面表示：對啊，就你寫的 那個啊」有勘驗筆錄在卷可佐（見本院易字卷第371 頁）， 足徵證人陳○○之警詢筆錄並非經由一問一答所製作，而係 員警使用其他證人筆錄複製貼上後製作，經本院核對證人陳 ○○警詢筆錄與證人王○○之筆幾乎九成以上為相同內容， 甚至連時間由109 年3 月18日誤載為「108 年」之部分均相 同（見警卷第60、78頁），其證明力亦非無疑，本院自不應 以證明力有疑之警詢筆錄為被告章瑞英不利之認定。 5.至扣案之麻將1 副雖為被告章瑞英所有，業經被告章瑞英於 警詢供陳在卷（見警卷第26頁），被告章瑞英於本院供稱扣 案麻將牌是朋友買來，丟在伊處等語（見本院易字卷第389 頁），徵諸社會上確常有打麻將消遣之生活型態，私人處所 備有麻將，與常情不違，不得僅以被告章瑞英有提供麻將賭 具及供證人陳○○等4 人把玩麻將，遽以推論被告章瑞英有 為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行。
6.從而，公訴意旨所認被告章瑞英有意圖營利，供給賭博場所 及聚眾賭博之犯行云云，亦屬不能證明。
六、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告 梁文生、陳文成、章瑞英有公訴意旨所指之意圖營利，供給 賭博場所或聚眾賭博之犯意或犯行，而檢察官既無法就此部 分為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本 院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告 之認定，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 12 日
刑事第三庭 法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘明具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日
書記官 簡雅文