臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度重上字第1號
上 訴 人 歐聰慶
特別代理人 歐品宏
訴訟代理人 蕭永宏律師
陳慧博律師
上 訴 人 歐實
被 上訴人 歐麗鳳
訴訟代理人 洪鐶珍律師
複 代理人 陳慶合律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國109 年10
月22日臺灣高雄地方法院108 年度重訴字第29號第一審判決提起
上訴，本院於110 年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於假執行部分之裁判廢棄。
被上訴人在原審所為假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、原審判決後，雖僅共同被告中之乙○○提起上訴，惟因訴訟 標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56 條第1 項第1 款規定，上訴效力及於共同被告甲○，爰將其 併列為上訴人。又甲○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯 論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：歐進財為兩造及訴外人歐聰明之父親， 被上訴人及歐聰明自幼過繼予訴外人歐期對（歐進財之兄長 ），因歐進財經營事業有成，自民國66年起即陸續贈與房產 予子女，其亦欲贈與被上訴人及歐聰明不動產以為補償，乃 於101 年1 月30日與上訴人甲○及被上訴人簽立同意書（下 稱系爭同意書），約定將歐進財所有之坐落高雄市○○區○ ○段000 ○00000 地號土地（下稱系爭土地）及其地上門牌 號碼高雄市○○區○○路○段000 巷000 號建物（下稱系爭 建物；未為保存登記）贈與被上訴人，系爭建物已以贈與為 原因辦理稅籍變更完畢，土地則因鑑於被上訴人無力繳納新 臺幣（下同）約400 萬元之土地增值稅，故在同意書第2 項 約定：「本人歐進財（甲方）同意及甲○（乙方）承諾日後 取得上述2 筆土地所有權後，同意再辦理移轉登記予丙○○ 所有，以資彌補」，歐進財真意為將土地贈與被上訴人，避 免被上訴人因已出養非其法定繼承人致未能取得其遺產，乃
允諾於其死亡時，將系爭土地贈與被上訴人，該約定性質上 為死因贈與契約，甲○僅基於見證人及履行輔助人地位立書 其上，歐進財嗣於105 年12月23日死亡，該贈與義務由其繼 承人即上訴人承受，爰依民法第406 條、第1148條第1 項本 文規定及系爭同意書第2 項約定起訴，聲明：㈠上訴人應將 系爭土地移轉登記予被上訴人㈡願供擔保，請准宣告假執行 。
三、上訴人方面：
㈠上訴人乙○○以：系爭同意書為附停止條件之贈與契約，因 同意書第2 條記載「甲○承諾日後取得系爭土地所有權後， 同意再辦理移轉登記予原告」，故以甲○取得土地所有權為 停止條件，因甲○尚未取得土地所有權，停止條件未成就； 倘同意書第2 項約定之性質為死因贈與契約，何須甲○承諾 ，故被上訴人請求於法無據等語，資為抗辯。
㈡甲○部分：同意被上訴人請求。歐進財與伊及被上訴人確於 101 年1 月30日為彌補被上訴人而簽立系爭同意書，自應由 被上訴人取得系爭土地之所有權。
四、原審判命上訴人應將系爭土地移轉登記予被上訴人，並依被 上訴人聲請，為附條件之准、免假執行宣告。乙○○不服， 上訴請求將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及 假執行聲請；被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠歐進財於105 年12月23日死亡，上訴人為歐進財之繼承人， 被上訴人為歐進財所生女兒，自幼過繼予歐進財兄長歐期對 收養。
㈡系爭建物由歐進財興建並設立稅籍（未為所有權第一次登記 ），嗣於101 年2 月間申報贈與移轉更名為被上訴人。 ㈢系爭土地係被繼承人歐進財於87年12月6 日因分割取得，上 訴人二人於105 年12月23日繼承歐進財遺產而公同共有土地 ，106 年4 月25日為繼承登記。
㈣同意書由歐進財簽立，該同意書之形式上為真正。上訴人乙 ○○未於系爭同意書上簽名。
六、本院判斷：
㈠系爭同意書是否真正？
上訴人乙○○上訴主張系爭同意書之簽名、蓋章均係甲○所 為，歐進財不可能會贈與訟爭土地予被上訴人云云。惟查， 上訴人先前曾以被上訴人為被告，主張被上訴人之系爭建物 坐落上訴人所有之系爭土地上，存有法定租賃關係，請求核 定租金，該訴訟事件之先決爭點，即為「⒈系爭同意書是否 為歐進財所簽名？⒉同意書是否有效」（見原審法院108 年
度鳳訴字第2 號、本院108 年度上字第201 號判決書「爭點 」項記載），經法院審認後，認定：該同意書為真正，且歐 進財簽立該同意書所為之意思表示有效，有上該確定判決可 稽（原審重訴字卷第227 頁以下），此該爭點效，非但法院 及兩造均應受拘束。况，當事人就其主張之爭點，經法官整 理並協議簡化爭點者，應受其拘束，民事訴訟法第270 條之 1 第3 項亦有明文。兩造於109 年1 月15日期日，經原審法 官整理並協議不爭執事項，對「系爭同意書係由歐進財簽立 ，同意書之形式上真正」明白表示不爭執（原審重訴字卷第 144 頁），乃上訴人上訴本院竟再行爭執同意書之真正，既 未經兩造同意變更，亦無因不可歸責於當事人之事由或依其 他情形協議顯失公平之情，是而上訴人再執此爭執非真正等 情，自非可取。又，上揭重要爭點，前確定判決法院既已就 兩造所為一切攻防方法，本於當事人辯論之結果所為判斷， 核無顯然違背法令情形，乙○○迨上訴本院後，聲請訊問其 配偶歐謝秋金，主張歐謝秋金曾聽聞歐進財生前多次表示甲 ○及丙○○姊妹二人，先後嫁同一（施嘉泰），令歐進財夫 妻難以抬頭，不許丙○○取得任何財產云云（本院卷第123 頁），然苟有上訴人所述之情，則乙○○與歐謝秋金既係夫 妻親密關係，則乙○○在先前訴訟就該爭點，衡情當無不予 提出作為攻擊方法之理，顯見其乃因嗣後為求勝訴，迨至本 院始為虛構，已難期待歐謝秋金不附合其詞為虛偽陳述；况 ，對照被上訴人確於歐進財生前之101 年間就已受由歐進財 贈與系爭土地上之鳳山區建國路一段401 巷1-號房屋之事實 ，亦足徵上訴人執此聲請並為主張，悖於確有贈與之事實， 顯非足取，即並無訴訟資料足以推翻原判斷等情形，是而上 訴人翻異前詞，於本院再事爭執該同意書之真正及效力，核 不足採。
㈡系爭同意書之性質為何？
被上訴人主張：歐進財意思是要贈與上開房屋所坐落之系爭 基地予被上訴人，即待其死亡，土地經上訴人為繼承後，將 之移轉予被上訴人，以節省被上訴人之稅負；乙○○則主張 ：該贈與附有停止條件，即以甲○取得該土地之所有權為條 件，該土地既未經甲○取得全部所有權，則條件未成就，被 上訴人不得據為2請求。經查：
⒈系爭101 年1 月30日由歐進財、甲○、被上訴人三方立書 之同意書記載：
㈠甲方（即歐進財）所有系爭土地權利範圍全部，其上有 系爭未辦保存登記建物乙棟。本人確係該座房屋原始建 造人並設立房屋稅籍在案，自即日起本人同意將地上建
築物全部贈與丙○○所有並辦理房屋移轉登記及房屋稅 籍更名手續（稅籍編號00000000000 ），且在丙方（即 丙○○）未取得基地所有權前，提供丙方無償、無期限 全權使用上述基地無誤。
㈡丙○○係本人親生女兒，從小過繼給我的兄長歐期對， 於法律上無法繼承我名下財產，若贈予又無能力繳納土 地增值稅，故本人同意及甲○（乙方）承諾日後取得上 述2 筆土地所有權後，同意再辦理移轉登記予丙○○所 有，以資彌補」，就上該文書之真意為何，上訴人乙○ ○與被上訴人雖各為不同解讀之主張。據上訴人在已確 定之上揭事件陳稱：「系爭同意書上之簽名係由我及父 親歐進財在該日期所親簽，歐進財簽名當時意識清楚， 且歐進財財產均係其自己處理。歐進財有兩造、我及歐 聰明共4 名子女，歐進財生前即有分配財產，給乙○○ 7 筆土地、4 棟房子，給歐聰明1 棟廠房含土地，給我 1 棟房子，歐進財要給被上訴人系爭土地及建物，但當 時被上訴人拿不出增值稅，所以土地就沒過戶，為防止 糾紛，才書立同意書，當時乙○○因婆媳問題未與歐進 財同住，且很少來往才未在上面簽名。同意書是歐進財 拿回家的，他先簽好才拿給我簽，再給被上訴人簽。乙 ○○知道此事，但說生前答應的事是一回事，死後就要 按照死後之程序處理」等語（前案第一審卷第213 至21 5 頁），乙○○在該案亦未否認歐進財已贈與其7 筆土 地及4 筆房屋，贈與甲○1 筆土地及房屋，贈與出養給 歐其對之子歐聰明1 筆土地及房屋等情（前案本院108 年度上字第201 號判決理由欄第六項㈠⒈），是而歐進 財比照歐聰明，贈與一地一屋給過繼給歐期對之被上訴 人，合乎事理。此由甲○親歷見聞，且事實上對甲○所 繼承財產亦生減少之不利益，足認甲○所述之情真實。 ⒉乙○○雖執同意書第2 條記載「甲○承諾日後取得上述2 筆土地所有權後，同意再辦理移轉登記予丙○○」之語， 據以主張該記載係以甲○取得土地所有權為停止條件，土 地現既登記為上訴人二人公同共有（原因：繼承），甲○ 尚未取得系爭土地所有權（全部），條件未成就云云為辯 。按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥所用之 辭句，民法第98條定有明文。即解釋當事人契約，應於文 義上及論理上詳為推求，不得拘束字面或僅擷取其中部分 文句，致失當時立約真意，是而解釋契約應以當事人立約 時之真意為斷，而真意何在？又應以當時之事實及其他一 切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之目的及
經濟價值作全盤觀察，以為判斷之基礎。經查，歐進財書 立該同意書所要贈與之不動產包括系爭土地及坐落該土地 上之房屋（未保存登記），因移轉房屋無土地增值稅之負 擔問題，故而在同意書第一項約定將房屋贈與被上訴人， 並已辦理稅籍更名手續。歐進財因其出養給兄長之親生女 （被上訴人）在法律上無法繼承其名下財產，當時若同將 該基地移轉為被上訴人，被上訴人需繳納金額不少之土地 增值稅，故而表示待將來百年之後，系爭土地登記繼承再 移轉登記給被上訴人，以節省土地增值稅，故而此為。雖 同意書內有「甲○承諾日後取得上述2 筆土地所有權後， 同意再辦理移轉登記予丙○○所有」文字，惟衡諸歐進財 立約目的，是為了贈與系爭不動產「以資彌補」「（被上 訴人）於法律上無法繼承我名下財產」之憾（見同意書第 二項），並在同意書第一項末段明示「且在丙方（即被上 訴人）未取得其他所有權前，提供丙方無償、無期限全權 使用上述基地（即系爭土地）」，可見歐進財所以找甲○ 一同立書，應有二個意義，其一使甲○見證上該事實（按 ：見證性質），另方面可讓甲○承諾日後繼承取得系爭土 地後，同意移轉予被上訴人（按：義務性質），此徵諸乙 ○○嗣果於歐進財殁後，就系爭土地對被上訴人提起訴訟 請求核定租金（即上揭確定判決之訴訟），及在本件否認 該同意書真正等事實，更足印證。本院考量歐進財就其所 有之不動產，除已生前贈與者外，對於其餘之不動產並未 分配（按：上訴人間就分割遺產訴訟，現繫屬高雄少年家 事法院），則歐進財既欲將系爭土地於其身故後，最終使 歸被上訴人取得所有，其於未將土地分配登記在甲○名下 之情況下，自難期待甲○得登記為系爭土地全部之所有權 人，是而綜觀同意書全文、訂約時之背景事實，及考量契 約目的是為了使被上訴人取得上該土地，以利與受贈地上 房屋合併利用之經濟價值（但為了減免土地增值稅，故而 約定嗣再移轉土地所有權），同意書第二項之所指，當係 歐進財「繼承人於繼承登記所有後，再辦理移轉登記予被 上訴人所有」之意，而非附有由甲○單獨取得該土地所有 權之停止條件。
⒊乙○○雖又以：法律規定土地所有權移轉，土地增值稅係 由原土地所有權人繳納，則同意書記載「若贈予又無能力 繳納土地增值稅」，應係指歐進財無力繳納，而非被上訴 人主張之指其無力繳納，原審認指由被上訴人繳納為立論 ，有所違誤云云為辯。按「土地增值稅，以原土地所有權 人為納稅義務人。但土地所有權無償移轉者，以取得所有
權人為納稅義務人」，平均地權條例第37條定有明文。被 上訴人自歐進財受贈土地，依上揭規定，被上訴人為土地 增值稅之納稅義務人，乙○○上揭主張，自屬誤解法令規 定。又按土地稅法第28條「已規定地價之土地，於土地所 有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。因 因繼承而移轉之土地，各級政府出售或依法贈與之公有土 地及受贈之私有土地，免徵土地增值稅。」，土地稅法第 31條第1 、2 項規定「土地漲價總數額之計算，應自該土 地所有權移轉或設定典權時，經核定之申報移轉現值中減 除下列各款後之餘額，為漲價總數額：規定地價後，未 經過移轉之土地，其原規定地價。規定地價後，曾經移轉 之土地，其前次移轉現值。‧‧‧‧。前項第一款所稱之 原規定地價，依平均地權條例之規定；所稱前次移轉時核 計土地增值稅之現值，於因繼承取得之土地再行移轉者， 係指繼承開始時該土地之公告現值。‧‧‧‧」，依此規 定，歐進財於101 年贈與上該房屋之同時，若一併將系爭 土地贈與移轉予被上訴人，被上訴人將應負擔自歐進財取 得該土地時，至移轉當時地價其間漲價總數額徵收之土地 增值稅，然若透過上該同意書所指之方式，於繼承人為繼 承登記後，再移轉所有權予被上訴人，因上訴人繼承該土 地依法免徵土地徵值稅，則再移轉被上訴人所有，自可節 稅，是同意書於第二項始為如是之安排，合乎事理。乙○ ○執上詞抗辯，自非足取。
⒋末按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他 方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406 條定有明文。關於死因贈與，我民法雖無特別規定，然就 無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，僅以受贈人 於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，性質上仍屬契 約。同意書第二項雖無明載死因贈與，惟內容明確提及上 訴人法律上無繼承歐進財之權利，及被上訴人無力繳納系 爭土地土地增值稅等情（如前載），綜合觀察可認歐進財 之意思在於死亡後始贈與該地予被上訴人，歐進財與被上 訴人間就系爭土地所成立者，係以歐進財死亡而發生效力 ，並以被上訴人斯時仍生存為條件之死因贈與契約。上訴 人雖以：系爭土地目前登記為上訴人二人公同共有，而土 地屬須移轉登記始能取得所有權之贈與物，在未移轉前贈 與人得撤銷贈與，是而乙○○主張其於110 年1 月18日提 出書狀（本院卷第67頁）依民法第408 條第1 項規定撤銷 該贈與之意思表示，則上該贈與契約已因經上訴人撤銷而 無所附麗云云為辯。然查，民法第408 條第1 項所定『贈
與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移 轉者，得就其未移轉之部分撤銷之』，此項贈與人之任意 撤銷贈與權，係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之 標的；又生前贈與，被繼承人至死亡時，仍無撤銷或拒絕 履行之表示，依同一理由，繼承人不得拒絕履行。本件上 訴人係歐進財之繼承人，自繼承開始，除另有規定外，承 受歐進財財產上之一切權利、義務，渠等即有履行將登記 在上訴人名下公同共有（原因：繼承）的系爭土地移轉予 被上訴人義務，而民法第408 條第1 項之撤銷權，非屬繼 承之標的，乙○○所為撤銷之表示，依上揭說明，並不生 撤銷歐進財所為死因贈與契約之效力。上訴人以贈與已經 其於110 年1 月18日撤銷而失其存在為由，抗辯被上訴人 請求移轉登記，無正當權源云云，自非可採。
七、綜上，被上訴人主張上情，請求上訴人將登記為上訴人公同 共有之系爭土地移轉登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許 。原審判准被上訴人請求移轉登記之訴，核無違誤。上訴意 旨求予廢棄改判，為無理由。被上訴人聲請假執行部分，因 命上訴人應辦理所有移轉登記之確定判決，依強制執行法第 130 條第1 項規定，本得單獨向地政機關申請辦理登記，且 其性質並無假執行必要，原審准為假執行，即有未洽，被上 訴人求為廢棄，為有理由，應由本院將假執行之裁判廢棄， 駁回被上訴人此部分之聲請。至於乙○○為證明其所主張「 歐進財生前贈與財產均是自行負擔費用，不可能由被上訴人 負擔此費用」乙情，聲請訊問詹貴明（地政士）證明歐進財 有繳納增值稅之能力。然詹貴明既未參與系爭同意書之訂定 ，對同意書之真正與被繼承人是否有贈與本件系爭之意等情 ，均不知悉，是而詹貴明就其所知與訟爭核無關連，自無訊 問之必要。兩造其餘攻擊及防禦方法及所提資料，核不影響 判決結果，爰不一一贅載，併此敘明。
據上論結，本件除假執行部分外，其餘上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
書 記 官 林昭吟
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。