臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第82號
上 訴 人
即 被 告 江易展
選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度訴字第278 號，中華民國109 年12月1 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第138 、2780號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江易展明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定所列管之第三級毒品，未經許可，依法不得販賣，竟意 圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之如附表編 號9 所示行動電話所安裝之通訊軟體「微信」與林伯倫聯繫 毒品交易事宜後，即於民國108 年11月7 日凌晨4 時34分許 ，至高雄市楠梓區朝明路116 巷與130 巷口，販賣交付愷他 命1 包( 重量約1 公克) 予林伯倫，並向林伯倫收取新臺幣 （下同）1300元之價金。嗣於同年12月5 日16時45分許，經 警持原審核發之搜索票至江易展位於高雄市○○區○○路00 0 巷00號7 樓之租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示之物 ，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告江易展於警詢、偵查中、原審 及本院審理時均供承不諱，核與證人林伯倫於警詢及偵查時 證述之情節( 警一卷第46至48頁、偵一卷第35至36頁) 相符 ，並有現場監視器錄影畫面擷取照片6 張（警一卷第193 至
195 頁）、原審108 年聲搜字第718 號搜索票、高雄市政府 警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（警一卷第73頁、第85至91頁）、扣押物品清單（偵一 卷第103 至105 頁、原審訴卷第45至50頁、第55至56頁）、 扣押物品照片22張（警一卷第165 至185 頁）、毒品初步檢 驗報告單及照片（警一卷第215 至216 頁）在卷可稽，且有 如附表所示之物扣案可證，是被告上開任意性之自白核與事 實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院101 年度台上字第728 號判決要旨 參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重 度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再衡諸毒品價值非低，且依一般社會通念 以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮 而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手 上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易 紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱 或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖， 是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之 交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則 將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情 理之平。經查，本案依卷內事證，固無從得知被告購入愷他 命之確切價格成本，然從卷內證據未見被告與林伯倫有何極 為深厚之交情，衡情其並無購入價昂之毒品無利益提供該購 毒者之可能，且被告自承其於案發時有營利意圖，實際上亦 獲取價差等語（原審訴卷第107 頁），是被告就上述販毒犯 行之營利意圖，至為明顯。綜上所述，本件事證明確，被告 之犯行，堪以認定。
三、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日 施行，就法定刑部分，由「7 年以上有期徒刑，得併科7 百 萬元以下罰金」修正為「7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬 元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告 較為有利，而應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。
四、刑之加重、減輕事由
㈠刑法第47條第1項規定：
被告前因施用毒品案件，經原審以108 年度簡字第1460號判 決判處有期徒刑2 月確定，並於108 年9 月26日易科罰金執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查 ，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定及司法 院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌其所犯前案為故意犯 罪、易科罰金執行完畢、本案係在前案執行完畢5 年以內的 前期所為、本案與前案均涉及違反毒品危害防制條例而罪質 相近等情，認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當 原則而有過苛之虞，爰予以加重其刑。辯護人雖以被告過去 是因施用毒品經執行完畢，與本案販賣毒品並無太大的關聯 性為由，認不應加重被告之刑度，礙難採認。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：
被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項規定業經修正 ，於109 年1 月15日公布，並於同年7 月15日施行，將「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 增加「歷次」而修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，以 修正前之規定對被告較為有利，而被告於警詢、偵查及本院 審理中均自白犯行，已如前述，依前揭說明，被告本件所犯 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 並依法先加後減之。
五、原審因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條 第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第 2 條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告不思守法自制 ，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險 販賣毒品，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施 用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經
濟、生活地位，其動機目的、所為均值非難；且被告前於10 8 年8 月4 日至同年10月15日止已因販賣第三級毒品13次， 於同年10月16日經警方執行搜索查獲，竟仍再為本案販賣第 三級毒品犯行，其惡性顯屬重大，而上開前案同經檢察官提 起公訴，現於原審審理中，有臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋 頭地檢）檢察官108 年度偵字第11402 號、109 年度偵字第 1395號、109 年度毒偵字第217 號起訴書1 份( 原審訴卷第 157 至170 頁) 、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐； 並考量被告販賣毒品之數量、價金、實際獲利；復觀以被告 始終坦承犯行之犯後態度；兼衡被告於審理時自陳其高職畢 業、入監執行前無業，經濟來源為之前工作收入，無重大特 殊之疾病之身體健康狀況（原審訴卷第153 頁) 等一切情狀 ，量處有期徒刑4 年4 月，以資懲儆。並認：
㈠扣案如附表編號6 所示之物，係被告所有，供其為本件犯行 時秤量毒品所用乙情，業據被告供陳明確（警一卷第8 頁） ；又針對附表編號9 所示之物，被告供稱：該門號只是用我 母親之名義申辦，實際由我持用、繳費，而屬於我所有，且 話機本身亦屬於我所有，有用以與林伯倫聯繫本件毒品交易 事宜等語（原審訴卷第107 頁) ，堪認係被告所有，供其為 本件犯行時聯繫所用，是如附表編號6 、9 所示之物，均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。此外， 如附表編號7 所示之物，係被告所有，預備供其為本件犯行 時分裝毒品所用乙情，業據被告供陳明確（警一卷第8 頁） ，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。 ㈡犯罪所得
未扣案之被告本件所獲取之販毒價金，為其該次犯罪所得， 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至於附表編號1、4所示之物，分別係供被告另案施用第二級 毒品所用賸餘及所用之物，由原審以109年度簡字第1204號 判決有罪確定，並經橋頭地檢檢察官以109 年度執沒字第13 08號沒收( 銷燬) 執行完畢，有該判決及被告之臺灣高等法 院被告前案紀錄表可佐，且與本案犯行無涉，自不宣告沒收 (銷燬) 。另附表編號2 所示愷他命2 包，被告供稱係其於 本案搜索前1 、2 週前購入，供己施用所剩餘的等語（原審 訴卷第107 頁、第152 頁) ，則其取得該毒品之時間已在本 案犯行之後；且被告於108 年12月6 日14時經驗尿，結果呈 愷他命、去甲基愷他命陽性反應乙情，有高雄市政府警察局 楠梓分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、勘察採證同 意書、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1 份（警一卷第133
至141 頁）、正修科技大學超微量研究中心R00-0000-000號 尿液檢驗報告1 份（偵一卷第289 頁），而足以佐證被告上 開所述之真實性；卷內復無其他證據證明附表編號2 所示之 物為被告本案販賣毒品所賸餘，而無從認定與其本案犯行之 關聯性，自無從於本案宣告沒收。至於其餘扣案物，其中現 金部分據被告供稱係他人所返還之款項而非不法所得( 警一 卷第8 頁) ，復無證據證明係供被告本案犯罪所用、預備或 所得之物，而無從認定與其本案犯行之關聯性，自不宣告沒 收。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意 旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行其職務。中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │
├──┼───────────────────┤
│1 │甲基安非他命1包(含包裝袋1只) │
├──┼───────────────────┤
│2 │愷他命2包(含包裝袋2只) │
├──┼───────────────────┤
│3 │毒品咖啡包3包(含包裝袋3只) │
├──┼───────────────────┤
│4 │吸食器1組 │
├──┼───────────────────┤
│5 │K盤1組(含刮片) │
├──┼───────────────────┤
│6 │電子磅秤1台 │
├──┼───────────────────┤
│7 │夾鏈袋1袋 │
├──┼───────────────────┤
│8 │現金5400元 │
├──┼───────────────────┤
│9 │行動電話1支（序號00000000000000號) │
└──┴───────────────────┘