臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第77號
上 訴 人
即 被 告 林士博
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院109 年度訴字第322 號，中華民國109 年11月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第1672號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之犯罪 事實、證據及理由。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告、辯護人等均於本院審理時，均明 示同意有證據能力（見本院卷第48頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
三、被告上訴及辯護意旨略以：
㈠被告持系爭槍枝雖達十餘年，如若有心逞兇鬥狠，不會在持 有槍彈期間均未使用，所謂持有時間十餘年之久之事實認定 ，亦源自被告自白供述，並非有具體造成社會秩序之嚴重危 害，原判決因此認定無適用刑法第59條酌減其刑，自對坦承 持有系爭槍枝且自白之被告有不公之處，又被告當日有飲酒 ，且將所有子彈擊發，顯見未來亦不可能在有任何危害社會 之舉動，審酌當日之擊發亦無可能對他人生命、身體造成危 險，懇請考量上情，依刑法第59條酌減其刑。 ㈡被告家中尚有幼子及領有身心障礙手冊之母親待養等情，被 告目前確已擔任騏成工程行水電半技工3 年期間，有正當工
作，為家中唯一經濟來源，原判決量刑過重，懇請審酌上情 ，再予以從輕量刑等詞。
四、經查：
㈠①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。上開規定之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院107 年度台上字第2452號判決同旨） 。②以本案被告係66年次、二專肄業之教育程度、從事自由 業（見偵卷第15頁），係具有一般智識之成年人，應當知悉 具有殺傷力之制式手槍及子彈均係嚴重危害治安而為政府嚴 格管制流通之違禁物，竟自民國91年間（被告當時約25歲） 即以新臺幣（下同）25萬元購入持有系爭制式手槍及子彈， 迄109 年1 月31日為警查獲時止，持有長達約18年，顯非一 般臨時性、短暫性之規模，依常情可推知平素亦曾為保養槍 彈以維持正常擊發功能之行為，故造成恃槍為重之任意性社 會危害狀態多時，此次因自稱心情不佳而擊發槍彈11發之行 為，雖未具體造成他人生命身體財產之傷亡損失，但已見其 潛在之恣意危險，雖稱已將持有之全部子彈擊發，亦不足以 認其犯行之原因有引起一般同情之特殊原因與環境，客觀上 並無情輕法重，與刑法第59條規定之要件未合。被告仍執上 詞指摘原審判決未適用刑法第59條之規定有違誤，難認可採 。
㈡按①⑴法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦 予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得 依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定， 於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑 ，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心 ，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應 受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、 法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規 範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構 成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法 情事，自不得擅加指摘其違法或不當。⑵其中，所謂「刑罰 裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加 以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是 否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情 之裁量，以實現公平與正義（最高法院108年度台上字第26 86號判決同旨）。⑶換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應 受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就
個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因 素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀 上亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106 年度台上字 第860 號判決同旨）。②原審業以行為人之責任為基礎，審 酌被告不思端正行為，無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明 知制式手槍、子彈均為管制物品，尋常之人持以即可輕易傷 害他人生命、身體，竟仍購買而非法持有之，且持有期間長 達十餘年，並攜帶外出任意擊發，對他人之身體、生命及社 會治安均構成嚴重危險；惟兼衡被告坦承犯行之犯後態度， 坦承不諱，配合警方偵辦交出本件扣案手槍，及被告之智識 程度、育有未成年子女、母親身心狀況之家庭經濟狀況等一 切情狀等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，併科罰金10 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1 日。扣案如附表編 號壹至貳所示之物沒收。扣案之制式手槍1 枝（槍枝管制 編號：0000000000，含彈匣1 個），屬槍砲彈藥刀械管制條 例所列管之違禁物，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又 扣案彈殼11顆，均已擊發，已裂解、喪失子彈之結構及功能 ，均非屬違禁物，爰不宣告沒收。③以上，被告家庭照護狀 況已在原審量刑審酌之列，被告所稱從事水電半技工為家中 唯一經濟來源部分，雖未經原審明列審酌範圍，然以被告警 詢時自稱之自由業（見偵卷第15頁）、本院詢問時自稱：從 事水電工，一天1300元，有工作才有錢賺等詞（見本院卷第 75頁），堪認被告從事水電工職業並非固定受僱，係論工按 日計酬之性質，參以被告本案所犯從一重處斷之槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪，其最輕法定本 刑為有期徒刑5 年，是原審上揭量刑結果已屬從輕量刑，參 酌其本案犯罪情節與期間，其目前工作與家庭經濟支撐性質 ，並未達足以變更原審量刑決定之程度，其前揭上訴意旨所 為主張，亦委難堪採。原審量刑未有畸重之裁量權濫用情事 ，客觀上亦無失當情事。
㈢從而，原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑亦 非失當，被告上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回 。另槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至8條雖於109年6月 10日修正公布，於同年月12日施行，但比較新舊法結果，修 正後之規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項規定， 應適用行為時法。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決 結果無影響，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 戴志穎
【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第322號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1672號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式手槍壹枝(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個)沒收。 事 實
一、甲○○明知制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定 之管制物品，未經許可，不得非法持有，竟於民國91年間， 在臺南巿白河區，以新臺幣25萬元向吳家舟(已歿)購買BERE TTA廠92G型、口徑9X19mm之制式手槍1枝（槍枝管制編號000 0000000號，含彈匣1個）及口徑9X19mm制式子彈11顆後，而 持有之。嗣甲○○於109 年01月31日晚間，攜帶上開槍彈至 高雄市○○區○○路000 號歡唱音樂會館消費，因心情不佳 即在歡唱音樂會館門口以上開槍、彈擊發11次，員警獲報後 於同日19時40分在該處前水溝蓋上發現彈殼1 顆及水溝內發 現彈殼10顆，並循線在高雄市○○區○○路000 巷00號旁車 棚扣得上開手槍1 枝。
二、案經高雄巿政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查檢察官、被告甲○○及辯護人均同意本判決所 引用之傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀 ，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關 聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定， 認均應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，且有證人薛宗明、歐忠志於警詢之證詞、高雄市政府 警察局湖內分局扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、槍枝照 片及蒐證照片等附卷可稽，並有扣案之制式手槍1支、制式 彈殼11顆可佐。又上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑 定，結果略以：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000 0），研判係口徑9x19mm制式手槍，為美國BERETTA廠92G型 ，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法 重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發 同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑彈殼11顆，認 均係已擊發之口徑9x19mm制式彈殼；經與送鑑手槍（槍枝管 制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均 相吻合，認均係由前揭槍枝所擊發等情，有該局109 年4 月 29日刑鑑字第1090016127號鑑定書附卷可依，是上開扣案槍 彈經鑑定認均具殺傷力，確係屬於槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之手槍及子彈無訛。被告出於任意性之自白，與事實相 符，堪予採為認定事實之憑據。本案事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有手槍罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告於 上開期間持有前揭槍彈，為不可割裂之一繼續犯罪行為，且 犯罪行為均在繼續中，為繼續犯，應論以一罪。另被告以一 持有行為同時觸犯非法持有手槍罪、非法持有子彈罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有手 槍罪處斷。
(二)辯護人雖主張被告前無犯罪紀錄，持有上開槍彈多年，未曾 用於不法行為，案發當日係因酒後抒發情緒所為，未與他人 發生爭吵，被告已坦認犯行，知所悔悟，家中尚有幼子及領 有身心障礙手冊之母親待養，請依刑法第59條減刑等語。惟 按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定
低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂 適法。查被告持有上開制式手槍及子彈之時間已有十餘年之 久，期間甚長，且攜帶該等槍、彈外出，僅因心情不佳就在 公共場所擊發全部子彈，對於社會秩序已生嚴重之危害，在 客觀上殊無可能引起一般人之同情，自無適用刑法第59條酌 減其刑之餘地；至上開辯護意旨所指各節，揆諸前揭說明， 亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，殊 難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情 而顯可憫恕之情狀，對照非法持有手槍罪之最低刑度有期徒 刑5 年，無情輕法重或刑罰過苛之情，是被告無適用刑法第 59條規定酌量減刑之事由，併此敘明。
(三)以行為人責任為基礎，審酌被告不思端正行為，無視於政府 嚴格管制槍彈之政策，明知制式手槍、子彈均為管制物品， 尋常之人持以即可輕易傷害他人生命、身體，竟仍購買而非 法持有之，且持有期間長達十餘年，並攜帶外出任意擊發， 對他人之身體、生命及社會治安均構成嚴重危險；惟兼衡被 告坦承犯行之犯後態度，坦承不諱，配合警方偵辦交出本件 扣案手槍，及被告之智識程度、育有未成年子女、母親身心 狀況之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，就 併科罰金之部分，並諭知易服勞役之折算標準。(四)沒收部分：扣案之制式手槍1枝（槍枝管制編號：000000000 0，含彈匣1個），屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物 ，已如前述，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又扣案 彈殼11顆，均已擊發，已裂解、喪失子彈之結構及功能，均 非屬違禁物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 蔡宜靜
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 黃獻立
所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。