臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 蔡懷緯
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度
訴更一字第3號，中華民國109年12月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署107年度少連偵字第161號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之犯罪 事實、證據及理由。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人等均於本院審理時，均明示同意 有證據能力（見本院卷第88頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
三、被告上訴及辯護意旨略以：
㈠被告無重傷犯意：①被告與告訴人本不相識，係因懷疑與前 女友分手係與告訴人有關，引發被告不滿，邀集眾人毆打告 訴人，衡諸此類感情糾紛雖非無成為重傷動機之情形，尚屬 極為稀少個案，而非常態，且被告傳送予告訴人之簡訊，並 無直接對告訴人有何人身威脅之惡害告知，有簡訊翻拍照片 在卷可參，足見被告確實僅因心懷怨忿而欲予告訴人教訓而 已，尚非基於重傷犯意而為本案犯行。②參以被告係徒手攻
擊，益見被告無重傷故意，且無證據證明被告於事前與其他 共犯有重傷之謀議。另參酌告訴人當天獨自赴約，遭受毆打 地點在山區，被告未繼續毆打或將傷勢嚴重之告訴人棄於山 區，而是事後將告訴人送往國仁醫院急診室救治，使其得以 及時獲得救助而脫離重傷結果，足徵被告並無重傷犯意，動 機只在教訓而已。③況臺灣高雄少年及家事法院107 年度少 護字第476 號裁定，亦認少年劉○○及被告等僅是傷害犯意 ，且本案經調解成立，告訴人表示如經法院認定屬傷害罪， 願撤回傷害告訴，又發回更審前之本院109 年上訴字第200 號判決亦未述及被告涉有重傷罪嫌，則原判認被告犯重傷未 遂罪，不僅裁判矛盾，與調解筆錄所載意旨有違。④以上足 證被告並無重傷犯意，原判認被告有重傷犯意，容有誤會而 難維持。
㈡本案經調解成立，告訴人表示願具狀請求從輕量刑並惠賜緩 刑，予被告自新機會，原審判決量刑過重等詞。四、經查：
㈠被告主觀犯意之判斷
⒈①按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發 生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條第1項、第2 項分別定有明文。行為人究係出於過失，或傷害、重傷害、 殺人故意，於具體個案，除上開因素外，更應兼衡事件之起 因、緣由，發生之過程、被害人受傷之程度等主、客觀因素 以為判斷（最高法院104年度台上字第1371號判決同旨）； ②判斷行為人主觀上有無殺人之故意，除綜合審酌行為人與 被害人衝突起因、行為時所受刺激、使用之兇器、攻擊之部 位、被害人受傷多寡及受傷部位是否為致命之處等各項因素 ，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上 一般經驗法則為斷（最高法院104 年度台上字第1147號判決 同旨）；③又刑法重傷害罪及普通傷害罪之區別，係以行為 人犯罪之故意為何而定。換言之，行為人於下手加害時，究 係基於使人受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發 生為分別。而被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、 是否為致命部位及行為人所用之兇器，可藉為認定犯意究屬 如何之重要參考資料，然尚非絕對唯一標準，亦須斟酌當時 客觀環境、行為人下手之經過，及其他具體情形加以判斷（ 最高法院104 年度台上字第1706號判決同旨）。④準此，本 案檢察官起訴被告涉犯殺人未遂罪，被告抗辯僅犯傷害罪， 原審判決則就同一犯罪事實評價為重傷害未遂，被告上訴仍 執前詞抗辯僅犯傷害罪，法院自應基於上開標準予以判斷。
⒉原審判決就此業已①依證人即告訴人、少年劉○○、洪郁雯 母親陳鳳華之證詞，參酌手機簡訊畫面截圖12張予以認定本 案係起因於被告與告訴人間之感情糾紛，而以被告為主謀， 先唆使劉○○佯以借錢為由，邀約告訴人至上開地點，並夥 同數人實行本件毆打告訴人之行為；②以告訴人之證詞參酌 被告自承有開車將告訴人在到屏東某山區等語而認定「若被 告僅有普通傷害甲○○以給其若干教訓之意，其在忠勇祠時 即已毆傷甲○○，實無必要另費周章將甲○○押至山區；③ 再以告訴人診斷證明書認定其案發後之傷勢有頭部外傷併腦 震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折 等傷害，於急診住院治療，共縫合28針，於106 年9 月3 日 上午6 時9 分許經醫院發病危通知，106 年9 月5 日轉出加 護病房後，至106 年9 月15日方出院等情，認定被告等人均 係集中於甲○○之頭部，以電擊棒、棍棒等物進行連續攻擊 ，且下手之力道足使被害人之頭部造成骨折、血腫等傷害， 其程度難認輕微，而頭部為重要部位，乃人體之神經中樞， 處理人類情感、語能、味能、視能、嗅能、聽能、觸覺等重 要感官，若以硬物連續重擊，均可能導致腦神經受損而生難 治或不治等重大傷害（諸如成植物人、記憶力喪失、五感之 缺損等）；④又參以當時毆打告訴人之人數眾多，主使者應 難以一一控制其下手力度，而易使告訴人遭隨意毆打致生嚴 重後果之情，並以告訴人證稱：其到土地公廟時遭一群7 至 8 人持鐵棒、鋁棒、電擊棒毆打頭部，現場頭就被打破等語 ，衡諸當時現場僅被告與告訴人有過節，若被告有事先禁止 或事中阻止他人攻擊告訴人頭部，他人亦不至違背被告指示 等情而不採信被告所辯稱：其僅毆打甲○○之身體，且有阻 止他人毆打甲○○頭部等節；⑤以上，核以原審上揭判斷並 無違反經驗法則與論理法則之處，且本案告訴人受到攻擊之 頭部雖係致命部位，但犯罪工具係電擊棒、棍棒等鈍器，尚 非刺入割傷血管或體內器官以造成直接顯露之死亡結果等銳 器，又以卷內事證亦僅堪認定被告係為使告訴人遭受身體傷 害之苦痛為目的，尚無證據認定被告受有殺害告訴人生命之 動機與刺激，而以被告夥同數人共同攻擊告訴人之致命部位 、攻擊方式、過程與告訴人之傷勢結果，均逾一般施以傷害 教訓之程度，是原審判決就此認定被告具有重傷害之主觀犯 意，與卷證相合，並無違誤。⑥被告所執：⑴感情糾紛僅稀 少個案成為重傷動機云云，尚與前揭認定無關；⑵被告傳送 告訴人之簡訊並無直接人身威脅之惡害通知、未將告訴人棄 置山區、將告訴人送往急診室救治等情，除無解於被告行為 確已造成告訴人致命部位多處嚴重傷勢之事實認定外，被告
傷害後將告訴人送醫之行為並不影響依前揭事證所認定之被 告行為當時之主觀意思；⑶至於告訴人當時固獨自赴約，亦 僅能認為告訴人並未預料到將遭受被告夥同數人所為之本案 犯行，遂未得預先防範，自不能以此認定被告行為時無重傷 害之主觀犯意；⑷準此，被告上訴所執前詞否認其重傷害之 主觀犯意，並不足採。
㈡個案拘束原則
⒈按國家刑罰權係對於每一被告之每一犯罪事實而存在；被告 有數人者，其刑罰權各別，縱使被訴共犯一罪，其訴訟客體 仍不相同。尤其，各被告之犯罪事實、適用法律等具體刑罰 權內容，既非自始明瞭，須賴訴訟之進行，逐漸成形，乃至 確定；因此，法院針對不同被告之不同訴訟客體，本應依其 證據資料，判斷各刑罰權之具體內容。進一步言，多數被告 是否共犯一罪，因著不同被告、不同案件、甚或相異訴訟程 序，由於證據資料未盡一致，其成立何種犯罪、犯罪人員組 成等判定，依法應獨立判斷，並無先後屬從，或彼此拘束之 必然關係（最高法院109年度台抗字第649號裁定同旨）。 ⒉基於刑事訴訟係採真實發現主義，審理事實之法院，應自行 調查證據，以為事實之判斷，不受其他程序或當事人和解或 調解之認定事實拘束。被告所執臺灣高雄少年及家事法院對 少年劉○○進行少年保護事件之調查程序所為事實認定，與 本案係不同訴訟客體，證據資料未盡一致，刑事法院本應依 法獨立判斷，不受拘束，自無所謂裁判矛盾之情形；至於告 訴人與被告調解時，無論是否以被告傷害或重傷害為基礎事 實，參諸前揭說明，自不影響刑事法院依照證據認定事實之 職權行使，是被告執此指摘原審判決有認定事實之違誤，自 不足採。
㈢原審量刑未有畸重之不當情形
⒈按①法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予 審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依 據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於 該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑， 此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心， 惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受 一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法 律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範 ，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成 裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情 事，自不得擅加指摘其違法或不當。②其中，所謂「刑罰裁 量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以
審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否 適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之 裁量，以實現公平與正義（最高法院108 年度台上字第2686 號判決同旨）。③換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受 罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個 案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考 量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上 亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106 年度台上字第 860 號判決同旨）。
⒉原審認定被告以一行為犯成年人與少年共同犯重傷未遂罪及 成年人與少年共同犯妨害自由罪，應從一重論以成年人與少 年共同犯重傷未遂罪，並先依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項規定加重其刑，再依刑法第27條第1 項前段 之規定減輕其刑，基於以行為人之責任為基礎，審酌被告僅 因與甲○○有感情糾紛，竟不思正當解決管道，而唆使劉○ ○佯以借貸為由誘使甲○○上當赴約，並聚集多名成年男子 於案發地點連續毆打甲○○，其行為之起心動念實為不當， 且行為當下人數眾多，又持電擊棒、棍棒等物連續朝甲○○ 頭部敲擊，又犯後雖未造成甲○○重傷結果，然仍造成其腦 震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折 等傷害，其行為手段及結果均難認輕微，並造成甲○○莫大 之心理壓力及創傷，應嚴加非難，雖於審判中與甲○○達成 調解，有原審調解筆錄1 份在卷可參，然並未依約賠償；惟 念及被告犯後仍坦承部分犯行，且深表後悔，其犯後態度尚 可，且於行為中即時停止攻擊行為，並主動將甲○○送往醫 院救治，所造成被害人之危害已有所限縮，並審酌被告高職 畢業之智識程度，業粗工，每月收入約新臺幣1 萬元，家庭 狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。②參以被告 本案所犯之罪其法定本刑為「5 年以上12年以下有期徒刑」 並先加重後減輕至二分之一為範圍，可見原審上揭量刑結果 已屬從輕量刑，被告上訴復未指摘有何對其有利但為原審未 予審酌而足生影響量刑結果之事項，其上訴空言指摘原審量 刑過重，亦委難堪採。原審量刑未有畸重之裁量權濫用情事 ，客觀上亦無失當情事。
㈣從而，原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑亦 非失當，被告上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回 。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行
判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 戴志穎
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴更一字第3號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男
選任辯護人 徐豐明律師（法扶）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107 年度少連偵字第161 號）本院前於民國108 年12月25日以108 年度訴字第460 號判決，檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以109年度上訴字第200 號判決撤銷發回，本院更為判決如下： 主 文
乙○○成年人與少年共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 事 實
一、乙○○為成年人，其因懷疑甲○○係造成其與前女友洪郁雯 分手之主因，遂於民國106 年8 月底某日指示少年劉○○（ 真實姓名年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院107 年度 少護字第476 號裁定交付保護管束）使用LINE通訊軟體，以 借錢給甲○○為由，將甲○○邀約至屏東縣○○鄉○○路00 0 號（一新釣蝦場）前，劉○○遂依指示，邀約甲○○於同 年9 月3 日1 時許見面。待甲○○到達現場時，少年劉○○ 便與甲○○驅車前往中興路14號忠勇祠。乙○○、劉○○及 其他預先埋伏於該處之姓名年籍不詳之男子明知聚眾持器械 毆打他人，易因現場氣氛激昂、混亂，無從約束下手部位及 力道輕重，且頭部為人體重要部位，聚眾持器械朝頭部毆打 ，可能嚴重損傷頭部而導致遭毆之人因傷重而有重大不治或 難治之傷害，卻仍共同基於重傷害之不確定犯意聯絡、妨害 自由之犯意聯絡，分別持棍棒、電擊棒等兇器（均未扣案）
重擊其頭部及毆打身體多處，嗣又承前犯意，將甲○○強押 至附近山區，以棍棒、電擊棒等兇器重擊頭部及毆打身體多 處，致甲○○受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫 、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘 及右小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害。嗣乙○○見甲○○傷 勢過重，始由乙○○、劉○○主動駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車將甲○○送往屏東市○○○路00○0 號國仁醫院 急診室救治，甲○○於同日轉院到寶建醫院，始倖免於重傷 結果。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地 方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力， 經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序或審判期 日中均表示同意有證據能力（院卷第157 、192 頁），本院 審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
訊據被告固坦承有與劉○○等人基於傷害及妨害自由之犯意 為旨揭之毆打及強押證人即告訴人甲○○（下逕稱甲○○） 之行為，惟矢口否認有何重傷未遂犯行，辯稱：本件並非我 預謀要傷害甲○○，是劉○○主動要約甲○○至現場，當時 我只是想給甲○○一個教訓，沒有想要重傷害他的意思等語 ；辯護人亦為其利益辯護稱：案發當時人多勢眾，被告若真 有重傷害犯意，可對甲○○繼續攻擊，惟卻於中途停止攻擊 ，並將甲○○送往醫院，足認被告無重傷害犯意等語。經查 ：
一、被告於上揭時地，與劉○○及多名姓名年籍不詳之男子以棍 棒、電擊棒等兇器，毆打甲○○頭部及身體多處部位，並強 押甲○○至附近山區後，繼續以同一方式毆打甲○○，致甲
○○因此受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左 側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘及右 小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害，嗣被告見甲○○傷勢過重 ，遂與劉○○駕車將甲○○送往國仁醫院，甲○○並於同日 轉院到寶建醫院等情，為被告所供承在卷（院卷第153 、19 1 頁），核與甲○○於警詢、偵訊及少年調查程序中之證述 、劉○○於少年調查程序中之陳述、證人黃亭婷、吳孟翰、 利沛慈、黃錩璿於警詢時之證述大致相符（屏東縣政府內埔 分局內埔分局內警偵字第10730591400 號刑案偵查卷宗【下 稱警一卷】第8 至13頁、24至37頁，臺灣高雄少年及家事法 院107 年度少調字第402 號卷【下稱少調卷】第14至20頁、 32至37頁、101 至107 頁，臺灣屏東地方檢察署107 年度少 連偵字第28號【下稱偵一卷】第24至27頁），復有國仁醫院 函、寶建醫院診斷證明書、寶建醫院函暨病歷資料、病危通 知單、監視器翻拍照片、被告與告訴人簡訊對話截圖、告訴 人與少年劉○○之LINE對話紀錄在卷可參（警卷第66至67頁 、117 至126 頁、129 至147 頁，院卷第53至93頁），是此 部分事實堪予認定。
（一）被告固以前詞置辯，然按重傷罪與普通傷害罪之區別，應 以行為人之犯意為斷，必也行為人對其行為將造成被害人 有刑法第10條第4 項各款之結果有直接故意或間接故意， 始得論以行為人有重傷害之犯意，判斷上，應衡酌被告攻 擊被害人之部位、所使用之手段、武器、所造成之結果（ 是否成傷、若成傷，為重傷結果抑或普通傷害結果）等， 在多數行為人之場合，尚應考量在場行為人之人數、被告 與其餘行為人間之關係，若被告為主要指使者，尚應審酌 被告是否能控制其餘行為人下手實施之力道及程度等一切 情狀以資判斷。又若行為人基於重傷害犯意著手傷害被害 人，惟被害人僅生普通傷害之結果，因其著手於重傷害行 為而不遂，應論以重傷未遂罪，方符法意。查： ⒈甲○○於警詢、少年調查程序及偵訊中證稱：因為劉○○ 說要借我錢，才與我相約至案發地點；毆打我的人有7 至 8 人，他們之中我只認識被告，被告認為我在洪郁雯母親 面前講他的壞話，且認為我與洪郁雯間有互動，故覺得是 我破壞被告與洪郁雯的感情，又因為洪郁雯知道我缺錢， 被告又強押洪郁雯外出過，有看過洪郁雯手機內容關於我 與洪郁雯間之對話，所以我覺得是被告唆使劉○○佯以借 錢為由約我至案發地點的等語（警一卷第8 至10頁，少調 卷第14至21頁，偵一卷第24至27頁）；劉○○亦於少年調 查程序中供稱：因為甲○○與洪郁雯結識，故引起被告的
不滿，嗣被告以送手機為代價，先給我甲○○的LINE帳號 要我加入，並告知我甲○○缺錢，唆使我以借錢的理由約 甲○○出來，且有部分LINE對話內容是被告拿我的手機與 甲○○對話，案發當時包含被告在內約有7 個男生在打甲 ○○等語（少調卷第35、56、102 至103 頁），另證人即 洪郁雯母親陳鳳華亦於警詢中證稱：被告曾因感情糾紛將 我女兒（即洪郁雯）押走三天三夜等語（警一卷第40頁） ，並參酌被告曾以手機簡訊傳送訊息予甲○○，認為甲○ ○介入及破壞其與洪郁雯間之感情，並表示一定會找到甲 ○○等語，有手機簡訊畫面截圖12張（警一卷第129 至13 1 頁）在卷可佐，足認本件確實係起因於被告與甲○○間 之感情糾紛，而以被告為主謀，先唆使劉○○佯以借錢為 由，邀約甲○○至上開地點，並與夥同之6 至7 人，實行 本件毆打甲○○之行為；被告於本院審理中之辯稱：我會 去現場是因為劉○○說有男生在騷擾她，我們才過去，去 到現場才發現甲○○是和我前女友有關係的人云云，不足 採信。又甲○○於警詢及偵查中均證稱：我遭包含被告等 人持電擊棒、球棒等兇器攻擊頭部，我倒地後亦繼續攻擊 我，接著用電擊棒強押我至附近山區後用同樣方式繼續毆 打，到山區時我的頭部已經被打破了，且他們均集中於頭 部、眼睛等重要部位攻擊（警一卷第8 至10頁），核與被 告自承有開車將甲○○載到屏東某山區等情相符。若被告 僅有普通傷害甲○○以給其若干教訓之意，其在忠勇祠時 即已毆傷甲○○，實無必要另費周章將甲○○押至山區； 並參酌甲○○案發後之傷勢有頭部外傷併腦震盪、右側腦 硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等傷害，於 急診住院治療，共縫合28針，於106 年9 月3 日上午6 時 9 分許經醫院發病危通知，106 年9 月5 日轉出加護病房 後，至106 年9 月15日方出院，有前開寶建醫院診斷證明 書1 份在卷可參，足認被告等人均係集中於甲○○之頭部 ，以電擊棒、棍棒等物進行連續攻擊，且下手之力道足使 被害人之頭部造成骨折、血腫等傷害，其程度難認輕微， 而頭部為重要部位，乃人體之神經中樞，處理人類情感、 語能、味能、視能、嗅能、聽能、觸覺等重要感官，若以 硬物連續重擊，均可能導致腦神經受損而生難治或不治等 重大傷害（諸如成植物人、記憶力喪失、五感之缺損等） ，又參以當時毆打甲○○之人數眾多，主使者應難以一一 控制其下手力度，而易使甲○○遭隨意毆打致生嚴重後果 。而被告雖辯稱其僅毆打甲○○之身體，且有阻止他人毆 打甲○○頭部云云，惟現場僅被告與甲○○有過節，若被
告有事先禁止或事中阻止他人毆打甲○○頭部，衡情他人 亦不至於違背被告之指示，甲○○亦證稱：到土地公廟時 我遭一群7 至8 人持鐵棒、鋁棒、電擊棒毆打頭部，現場 頭就被打破等語（警一卷第9 頁反面），難認被告所辯屬 實。查本件係既以被告為主謀，且被告行為時為一有正常 智識之成年人，對於其行為可能造成重傷結果自難諉為不 知，猶與其他人共同為之，是被告與其餘同夥乃係以重傷 害之不確定犯意，實行前開之傷害行為，堪可認定。 ⒉又被告等人毆打甲○○後，使甲○○受有上開傷害結果， 已明確認定如前，惟該傷害結果難認已符合刑法重傷害之 定義，是本件乃被告等人基於重傷害之不確定犯意，著手 傷害於甲○○而不遂等節，亦堪認定。
（二）綜上，被告與其辯護人所辯之詞均難採認，被告犯行明確 ，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法第302 條第1 項，固於108 年12月25日 修正公布，並自108 年12月27日生效，惟此一修正，僅係將 原先刑法施行法有關罰金數額調整之標準，換算後於刑法中 明定，其文字雖有修正，但修正內容實質上未涉及罪刑增減 ，無關有利或不利行為人之情形，非屬刑法第2 條第1 項所 稱法律變更，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則 ，應逕行適用裁判時法，合先敘明。又被告與少年劉○○共 同著手重傷甲○○，並強押甲○○上山，是核被告所為，係 犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第27 8 條第3 項、第1 項之成年人與少年共同犯重傷未遂罪，及 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第302 條第1 項之成年人與少年共同犯妨害自由罪，雖公訴意旨就 被告毆打甲○○部分論以成年人與少年共同犯殺人未遂罪， 然被告等人所持之兇器，尚非如槍枝、刀械等可輕易取人性 命之物，且被告著手犯行後仍有將甲○○送往醫院救治，並 非繼續毆打或棄於山區不顧，為前所明確認定，就此難認有 何殺人犯意存在，依前所述，應僅得認定其有重傷害之犯意 ，然此部分社會事實核屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條變 更起訴法條；又被告以一行為涉犯成年人與少年共同犯重傷 未遂罪及成年人與少年共同犯妨害自由罪，應從一重論以成 年人與少年共同犯重傷未遂罪。被告與劉○○及其他姓名年 籍不詳之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。另起訴書論罪欄雖未論被告涉犯刑法第 302 條第1 項之妨害自由罪，然起訴書犯罪事實欄已載明被 告等人強押甲○○至山區等事實，足認該部分亦為起訴範圍 所包含，本院自得審酌，附此敘明。
三、刑之加重減輕
（一）刑之加重
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文，查被告 與劉○○共同犯重傷未遂罪，為前所是認，而被告與劉○ ○於行為時分屬成年人及少年等情，亦有被告與劉○○之 年籍相關資料在卷可佐（院卷第143 頁，少調卷第49頁） ，足認被告成年人與少年共同實施犯罪明確，爰依前開規 定加重其刑。
（二）刑之減輕
按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果 之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1 項本文定有 明文。次按所謂中止犯，依刑法第27條第1 項前段之規定 ，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止 其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成 立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上 因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發 生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中 止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要 件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區 別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一 般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知 ，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪 結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡 敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己 意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108 年度 台上字第2649號判決意旨參照）。經查，甲○○於警詢中 證稱：被告當時因見我快不行了，就與劉○○開車將我送 往國仁醫院救治等語（警一卷第8 至10頁），且甲○○送 醫後，國仁醫院亦給予甲○○縫合止血及輸液治療後，並 立即做腦部檢查，嗣轉送寶建醫院做後續觀察、給予藥物 治療等情，亦有國仁醫院109 年7 月10日國仁醫字第1090 0149號函（院卷第53頁）、寶建醫院109 年7 月17日寶建 醫字第1090717258號函暨隨函檢附病歷資料影本（院卷第 55至93頁）各1 份在卷可查，足認被告實行犯罪行為後， 並無外界介入因素，而積極主動地將甲○○送往醫院救治 ，並經醫院治療後防止傷害結果進一步惡化，足認被告之 行為符合中止犯之構成要件，惟因本件應屬既了未遂，且 甲○○之傷勢難認輕微，故爰依前開規定減輕其刑而不為
免除其刑。
（三）綜上，被告犯行有前述加重減輕事由，爰依刑法第71條第 1 項規定先加後減之。而因中止未遂為未遂犯之型態之一 ，與普通未遂（障礙未遂）核屬擇一關係，是既被告已符 合中止未遂之構成要件，則爰不再依普通未遂之規定遞減 之，併此敘明。
四、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與甲○○有感情糾 紛，竟不思正當解決管道，而唆使劉○○佯以借貸為由誘使 甲○○上當赴約，並聚集多名成年男子於案發地點連續毆打 甲○○，其行為之起心動念實為不當，且行為當下人數眾多 ，又持電擊棒、棍棒等物連續朝甲○○頭部敲擊，又犯後雖 未造成甲○○重傷結果，然仍造成其腦震盪、右側腦硬腦膜 下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等傷害，其行為手段 及結果均難認輕微，並造成甲○○莫大之心理壓力及創傷， 應嚴加非難，雖於審判中與甲○○達成調解，有本院調解筆 錄1 份在卷可參（本院108 年度訴字第406 號卷第101 至10 2 頁），然並未依約賠償；惟念及被告犯後仍坦承部分犯行 ，且深表後悔，其犯後態度尚可，且於行為中即時停止攻擊 行為，並主動將甲○○送往醫院救治，所造成被害人之危害 已有所限縮，並審酌被告高職畢業之智識程度，業粗工，每 月收入約新臺幣1 萬元，家庭狀況勉持等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
五、沒收
本件被告等人乃以電擊棒、棍棒等物攻擊甲○○，雖為供犯 罪所用之物，然未據扣案，且依卷證資料難認該等凶器屬被 告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第28條、第278 條第3 項、第1 項、第302 條第1 項、第27條第1 項前段、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃
法 官 蔡有亮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
書記官 葉郁庭
附錄：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。