臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第456號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 賴俊江
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院110 年度訴緝字第4 號，中華民國110 年2 月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵字第1003號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件原審判決的內容為：被告賴俊江因涉嫌基於施用第一級 毒品的犯罪故意，於民國109 年4 月24日晚上9 點40分經警 方人員採尿時回溯96小時內的某時點，在不詳處所，以不詳 方式施用第一級毒品海洛因1 次，而涉犯毒品危害防制條例 第10條第1 項的施用第一級毒品罪嫌，並經檢察官提起公訴 ，而案件繫屬原審法院後，新修正之毒品危害防制條例第20 條第3 項、第23條第2 項規定於109 年7 月15日生效施行， 而因被告涉嫌施用第一級毒品的時間，距離其最近一次觀察 、勒戒及強制戒治執行完畢釋放的日期已經超過3 年，依據 前述修正後的規定，應由檢察官視個案情形，裁量被告適合 「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命完成戒癮治療之緩起訴 處分」，不得逕行起訴，故檢察官起訴之程序違背規定，於 不經言詞辯論的情形下，判決公訴不受理。
二、本件上訴的內容主要為：本案檢察官是於109 年5 月31日偵 查終結而對被告提起公訴，並於109 年7 月15日前繫屬原審 法院，依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款的規定及立法 理由，以及司法院109 年7 月20日院台廳刑一字第10900212 14號函主旨明示：「各法院處理審判中有關新修正毒品危害 防制條例第35條之1 由法院依職權裁定為觀察、勒戒（或強 制戒治）之執行，請依說明辦理，請查照」，故本案應由原 審法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，並於受觀察 、勒戒人無繼續施用傾向時或強制戒治期滿後，為免刑之判 決。原審未適用毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定自 為裁定觀察勒戒，卻為不受理判決，適用法律有違誤，故依 法提起上訴。
三、毒品危害防制條例關於犯該條例第10條之施用第一、二級毒 品罪應如何處理之該條例第20條、第23條等規定，已於109
年1 月15日修正公布，並於被告被訴之犯罪行為後之同年7 月15日生效施行。而依據該條例第35條之1 第2 款規定，於 上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述法條施 行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理。又依據 修正後該條例第20條第1 、3 項規定，非觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後3 年內再犯施用第一、二級毒品罪者， 檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。有關 毒品危害防制條例第20條第3 項：「依前項規定為觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後（修正前為5 年後） 再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、同條例第23條第 2 項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內（ 修正前為5 年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」 此2 規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有「病 患性犯人」的特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品 者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒 品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣用毒 品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也逐步 擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，故 對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「 病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用毒品 者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用 毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。因 此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩 起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初 犯者即應適用該條例第20條第1 、2 項為機構內觀察勒戒或 強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3 年內再 犯」，則依該條例第23條第2 項規定予以追訴，如果是「3 年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強制戒 治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用的方 式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。從而 ，對於該條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（ 內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第7 次及97年度第 5 次刑事庭會議決議見解【即認行為人只要曾於5 年內再犯 施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3 次（或第3 次以上 ）再度施用毒品相距先前觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放 是否已逾5 年，均應依第10條規定追訴處罰】，改以「3 年 」為期並建立「定期治療」模式，故第20條第3 項規定所謂 「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距 最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3 年 者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第10條之罪經起訴
、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上字第3826號 刑事判決可作為參考）。因此，檢察官若就距最近1 次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3 年的施用毒品案 件逕行起訴，其起訴之程序即屬違背規定，法院自應諭知不 受理之判決。
四、經查，被告於為本件被訴之施用毒品犯行前，最近1 次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢的情形為：被告因施用毒品案件 ，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施 用毒品傾向，再經同法院裁定送強制戒治，於90年12月10日 因停止戒治釋放出戒治處所，之後於91年3 月5 日停止戒治 期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可以證明。本件被告被訴之施用毒品犯行，距離其最近1 次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放的時間，已經超過3 年，依據修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定及前述 說明，檢察官應聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒（或 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，下略），不得對被告提 起公訴，故本件檢察官之起訴程序確有違背規定而應判決公 訴不受理。
五、檢察官雖然以前述理由提起上訴，然而：
（一）檢察官之起訴程序是否違背規定，原則上固然是以起訴並 繫屬法院時為準。就本案情形而言，被告涉犯本案的犯罪 時間，距離其最近1 次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋 放的時間，不僅已經超過修法後所規定的3 年，也超過修 法前的5 年規定，因此，本案於檢察官提起公訴而繫屬第 一審法院時（繫屬時間為109 年6 月5 日，見原審訴字卷 第9 頁），依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項的規 定，也應該是要聲請觀察、勒戒，不得直接起訴。至於本 案繫屬第一審法院時，實務上多是採最高法院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議的見解，而認為得予起 訴，但上述最高法院刑事庭會議決議，只是就法律應如何 解釋、適用的見解，並不是法律規定本身，故無新舊法比 較適用的問題，換言之，法院在論認檢察官之起訴程序是 否違背規定時，只是依循裁判當時所採取的法律見解而為 判斷，並沒有因法律規定的修正而使原本起訴程序合法變 成起訴程序違背規定的狀況，故本件起訴程序應是於繫屬 法院時就違背規定。
（二）至於毒品危害防制條例第35條之1 第2 款雖規定：「於上 述法條施行前犯該條例第10條之罪者，於上述法條施行後 ，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理，而依修正 後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」（此所
謂應為免刑判決之處理程序，根據立法理由所載，是指「 法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治的裁定，並於受觀 察、勒戒人無繼續施用傾向時或強制戒治期滿後，為免刑 之判決」）。但如前所述，就本件被告最近1 次觀察、勒 戒及強制戒治執行完畢釋放的情形，不論依據修法前、後 的規定，都屬「起訴之程序違背規定」的情形，檢察官原 本就應依毒品危害防制條例第20條1 、2 項規定聲請觀察 、勒戒或強制戒治，再依執行情形分別依該條例第20條第 2 項、第23條第1 項規定為不起訴處分，並非因法律修正 後才由「得予起訴」變成「應為不起訴處分」。因此，上 述免刑判決之處理程序，應在「行為人於觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3 年後、5 年內再犯第10條之罪 者」的情形，才有適用（即真正因毒品危害防制條例第20 條、第23條規定修正而受影響的案例方有適用，至於因為 對上述規定的解釋、見解變更而受影響的案例，則不包括 在內），故本件檢察官上訴意旨，對毒品危害防制條例第 35條之1 第2 款之解釋、適用，應有誤會。
（三）檢察官上訴意旨所引用之前述司法院函文，在法律解釋上 並無拘束法院的效力，而關於毒品危害防制條例第35條之 1 第2 款應如何解釋、適用，也經本院論述如前，故該司 法院函文內容，尚難為本院所採認。
（四）從而，檢察官以前述理由提起上訴，並無理由，應予駁回 其上訴，並不經言詞辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴。中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
書記官 吳璧娟