臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第261號
110年度上訴字第262號
110年度上訴字第263號
110年度上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 徐龍祥
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度審訴字第608 、539 、809 、764 號，中華民國109 年12
月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度撤
緩毒偵字第121 、122 、123 號、109 年度毒偵字第928 、1648
、1676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3 、4 、5 及定執行刑部分均撤銷。上開撤銷部分均公訴不受理。
其他上訴駁回。
上開駁回（即附表一編號1 、2 ）部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、徐龍祥分別為下列行為：
㈠、基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年6 月15日19時許 ，在其位於高雄市○○區○○路000 巷00號之住處內，以針 筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於108 年6 月 15日21時30分許，徐龍祥在高雄市路竹區忠孝路91巷口，因 形跡可疑為警盤查，其於警方未發覺上開施用第一級毒品犯 行前，即主動交付隨身攜帶之第一級毒品海洛因1 包（即附 表二編號1 ），並坦承有施用海洛因之行為，警方進而採集 其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
㈡、於108 年8 月5 日7 時40分許，前往林清華位於高雄市○○ 區○○路00號之住處，向林清華購買海洛因，得手後即基於 施用第一級、第二級毒品之犯意，在高雄市路竹區文化路附 近之某巷子內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於針筒內 注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣因警方為偵辦林清華之販賣毒品案件（業 經臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第354 號判處罪刑），在 林清華上址住處附近埋伏蒐證，適見徐龍祥出入該處，進而 於108 年8 月5 日7 時50分許，在高雄市○○區○○路000 號「聲靈宮」旁對徐龍祥進行盤查，然徐龍祥於警方未發覺 上開施用毒品犯行前，即主動交付針筒1 支（即附表二編號 3 ），並坦承有施用海洛因之行為，再於解送臺灣橋頭地方 檢察署（下稱橋檢）時交出前揭向林清華所購買、施用剩餘
之第一級毒品海洛因1 包（即附表二編號2 ），經採集其尿 液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應。二、案經高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）報告橋檢 檢察官偵辦，橋檢檢察官以108 年度毒偵字第1003、1736、 1982號為附命戒癮治療之緩起訴處分，嗣再撤銷該緩起訴處 分，提起公訴。
理 由
壹、上訴駁回（即原判決附表一編號1、2）部分一、程序方面：
㈠、毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取 「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其中 （109 年1 月15日修正前）毒品危害防制條例第24條第2 項 規定：「檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷者 ，檢察官應依法追訴」，此乃因被告受附命緩起訴處分乙情 ，事實上等同須接受相當於「觀察、勒戒」之處遇，惟若被 告未能履行緩起訴所附之條件，自應於撤銷緩起訴處分後依 法追訴。而我國於109 年1 月15日固有修正公布毒品危害防 制條例第24條第2 項之內容，將施用毒品案件於撤銷緩起訴 處分後之法律效果由「檢察官應依法追訴」修正為「檢察官 應繼續偵查或起訴」，立法理由並說明「亦即仍有毒品危害 防制條例第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用」，然依 毒品危害防制條例第36條規定，修正後毒品危害防制條例第 24條第2 項之施行日期由行政院另定之，故上述修正部分目 前尚未生效，本件仍應適用修正前之規定。
㈡、行為人受附命緩起訴處分後，事實上等同須接受相當於「觀 察、勒戒」之處遇，業如前述，3 年內又犯施用第一級或第 二級毒品罪，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發 揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項、第24條第 2 項之相同法理，逕行提起公訴。
㈢、檢察官就犯罪事實一部分，以108 年度毒偵字第1003、1736 、1982號對被告為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴 期間為108 年12月25日至110 年12月24日，惟因被告在緩起 訴期間未依規定至醫院接受治療及回診，檢察官遂撤銷該緩 起訴處分確定。有台灣高等法院被告前案紀錄表及橋檢檢察 官緩起訴處分書及起訴書，並經本院核閱全案卷宗無訛，揆 諸前開說明，檢察官就犯罪事實一予以追訴，自屬合法。㈣、本判決下述所引用上訴人即被告徐龍祥以外之人於審判外陳 述之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均表示同意有證 據能力（見本院卷第85頁），本院審酌前開證據資料作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以
之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均 認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據 證明係違反法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資 料。
二、實體方面：前揭犯罪事實業據被告均坦承不諱，並各有下列 證據可佐，足認被告自白與事實相符：
㈠、犯罪事實一、㈠部分：湖內分局毒品案尿液對照表（代號： 湖108212）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年7 月 2 日尿液檢驗報告（原始編號：湖108212）、湖內分局扣押 筆錄暨扣押物品目錄表（湖內分局高市警湖分偵字第000000 00000 號卷第9-11、15、25頁、橋檢108 年度毒偵字第1003 號卷第57頁）。又扣案如附表二編號1 之白色粉末送驗後， 確含有第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.025 公克），有 高雄市立凱旋醫院108 年9 月10日高市凱醫驗字第60971 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（橋檢108 年度毒偵字第 1003號卷第67頁）。
㈡、犯罪事實一、㈡部分：湖內分局偵查隊查獲毒品案件嫌犯尿 液對照表（代號：湖108295）、正修科技大學超微量研究科 技中心108 年8 月20日尿液檢驗報告（原始編號：湖108295 ）、湖內分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片（ 湖內分局高市警湖分偵字第10871747100 號卷第23-27 、31 -35 、41-47 頁、橋檢108 年度毒偵字第1003號卷第87頁） 。又扣案如附表二編號2 之白色粉末送驗後，確含有第一級 毒品海洛因成分（驗後淨重0.074 公克），有高雄市立凱旋 醫院108 年9 月21日高市凱醫驗字第61107 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可考（橋檢108 年度毒偵字第1736號卷第83 頁）。
㈢、被告罪證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告如犯罪事實一、㈠所為，俱係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項之施用第一級毒品罪，犯罪事實一、㈡所為，係 犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品、同條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪；其於施用第一級、第二級毒品時 持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收， 均不另論罪，因被告係一行為同時觸犯施用第一級毒品、施 用第二級毒品罪，屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，從 一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告所犯之2 次施用第一 級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡、刑之加重減輕
1.被告前因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院（下 稱雄院）分別判處罪刑，復由雄院105 年度聲字第3566號裁 定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱甲案）；再因施用毒 品案件，經雄院判處罪刑，並以105 年度聲字第4081號裁定 應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙案）；甲乙案接 續執行，被告於106 年11月2 日縮短刑期假釋出監，原應於 107 年6 月21日保護管束期滿，惟嗣後假釋遭撤銷，被告遂 執行殘刑有期徒刑7 月19日，於108 年1 月10日縮刑期滿執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告於 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 5 罪，均為累犯。考量被告所犯之上開前案有施用毒品罪， 經刑罰執行後，竟仍不知警惕，又犯本件罪質完全相同之2 個施用第一級毒品罪，足見前案之罪責及處罰未達矯正被告 行為、預防再犯之目的，斟酌司法院大法官釋字第775 號解 釋力求被告罪刑相當之意旨，認本案2 罪皆應依刑法第47條 第1 項規定，加重其刑。
2.按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有 裁判上一罪關係之犯罪，苟重罪未被發覺前，行為人即就重 罪部分犯罪自首，於從一重處斷時，自仍生自首之效力（最 高法院108 年台上大字第3563號判決意旨參照）。查被告在 犯罪事實欄所載2 次施用毒品犯行為警發覺前，即分別主動 坦承有施用海洛因，此見被告各次之警詢筆錄即明。其中犯 罪事實一、㈡部分，被告所犯為施用第一級毒品罪、施用第 二級毒品罪之想像競合犯，被告縱僅就施用第一級毒品部分 自首，從一重之施用第一級毒品罪處斷時，仍生自首之效力 。準此，本件被告2 次施用毒品犯行均符合自首要件，爰依 刑法第62條前段規定皆減輕其刑，並依法先加後減之。 3.又警方先前自其他線報獲悉林清華有販賣毒品之情事，遂於 108 年8 月5 日7 時40分許在林清華住處附近埋伏蒐證，適 見被告前來拜訪林清華，隨後即在高雄市○○區○○路000 號前攔查被告，而查獲被告如犯罪事實一、㈡之犯行，此有 原審法院108 年度訴字第354 號刑事判決書可憑（見審訴字 第608 號卷第51-62 頁）。既埋伏員警已由線報內容、被告 停留林清華住處之久暫等節，合理懷疑被告於108 年8 月5 日前來林清華住處係為進行毒品交易，則警方知悉林清華販 賣毒品予被告之行為，非因被告之供述而查獲，自無援引毒 品危害防制條例第17條第1 項規定之餘地，併此陳明。四、沒收部分
1.附表二編號1 、2 之扣案物，經送驗後確均含有第一級毒品
海洛因成分，業如前述，且外包之包裝袋2 只，因與其上所 殘留之毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，分別隨同犯 罪事實一、㈠㈡之施用第一級毒品之罪責沒收銷燬；至送驗 耗損之毒品因已滅失，不另為沒收銷燬。
2.其次，被告陳稱：扣案如附表二編號3 之針筒係其犯罪事實 一、㈡施用毒品時所使用之工具等語明確（湖內分局高市警 湖分偵字第10871747100 號卷第7 頁參照），爰依刑法第38 條第2 項規定，將附表二編號3 之針筒隨同犯罪事實一、㈡ 之罪責諭知沒收。
3.前揭宣告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行 之。
五、上訴論斷
原判決以被告罪證確實，適用毒品危害防制條例第10條第1 、2 項；刑法第50、55、47、62條之規定，並審酌被告明知 毒品為法律禁制之物，卻一再施用毒品，未思積極戒毒，所 為實有不該，復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危 害尚非直接，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況 等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、8 月，均核無違誤。 又按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原 則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各 種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。原審就被告所犯上開2 罪 ，其法定刑為5 年以下、6 月以上有期徒刑之刑，原審僅分 別判處7 月、8 月，已屬低度刑，係自最低處斷刑度以上予 以從輕量刑，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目 的之界限無違，其量刑均屬適當，並無量刑過重情事。被告 上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，此部 分應予駁回。
貳、撤銷（即原判決附表一、編號3、4、5）部分一、公訴意旨略以：被告徐龍祥㈠、基於施用第一級毒品之犯意 ，於109 年3 月1 日13時許，在其位於高雄市○○區○○路 000 巷00號之住處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海 洛因1 次。嗣於109 年3 月3 日21時30分許為警查獲。㈡、
再基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於109 年6 月29日 15時許，在高雄市路竹區「路竹公園」公廁內，以將海洛因 、甲基安非他命混合置於針筒內注射之方式，同時施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日21 時10分許為警查獲。㈢、又基於施用第一級、第二級毒品之 犯意，於109 年7 月27日某時許，在其位於高雄市○○區○ ○路000 ○0 號之居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合 置於針筒內注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命1 次。嗣於109 年7 月28日8 時40分許 為警查獲。以被告不知悔改，在前揭緩起訴處分期間內（亦 在前揭緩起訴處分後3 年內）所犯上開3 次施用毒品犯行， 涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪嫌。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文。按形式判決優先實體判決，訴 訟條件係適法進行刑事訴訟之前提要件，若有欠缺，除許由 當事人補正或另有特別規定者外，法院不應為實體判決，而 應逕為管轄錯誤、不受理或免訴等程序判決。
三、毒品危害防制條例第20條第3 項於109 年1 月15日修正公布 、同年7 月15日施行，其修正後之條文「依前項規定為觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪 者，適用前二項之規定。」將原先之5 年後再犯期間改為3 年，餘則未修正，而依最高法院刑事大法庭於109 年11月18 日以109 年度台上大字第3826號裁定宣示：109 年1 月15日 修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第 3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定 。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行 前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴 、判刑或執行而受影響等旨。故而只要本次再犯（不論修正 施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放，已逾3 年者，即應再重為觀察勒戒之處遇程序。四、本件檢察官就被告於修法施行前之109 年3 月1 日（109 年 度毒偵字第928 號）、109 年6 月29日（109 年度毒偵字第 1648號）、修法施行後之109 年7 月27日（109 年度毒偵字 第1676號）3 次涉犯之毒品危害防制條例第10條第1 、2 項 之施用第一、二級毒品罪嫌起訴，所依憑之證據為被告於96 年1 月30日觀察勒戒執行完畢釋放，經台灣台南地方檢察署 檢察官以95年度毒偵字第3233號為不起訴處分確定，復於99 年間因施用毒品經起訴判刑確定，嗣又於109 年6 月、8 月
間施用毒品，經檢察官以108 年度毒偵字第1003、1736、19 82號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，因被告在緩起訴期 間（108 年12月25日至110 年12月24日）未依規定至醫院接 受治療及回診，檢察官遂撤銷該緩起訴處分確定，被告於前 揭緩起訴處分期間內所為上開3 次施用毒品犯行，乃予以提 起公訴。惟毒品危害防制條例已修正如前所述，被告雖於上 開時間由檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，然查被 告有違背毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條 第4 款之情形，致上開緩起訴處分經該署檢察官撤銷該緩起 訴處分。被告因此並未完成戒癮治療，有上開緩起訴處分書 、撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附 卷可稽。是雖被告曾經檢察官為等同觀察、勒戒之上開附命 完成戒癮治療之緩起訴處分，然該緩起訴處分業遭撤銷而未 完成，此與被告未完成法院裁定之觀察、勒戒程序相同，自 無從認為被告已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。而被告 最近一次完成觀察、勒戒之期日為96年1 月30日執行完畢釋 放，自應以該日為3 年期間之起算日，本件檢察官起訴被告 犯罪日期分別為109 年3 月1 日、109 年6 月29日、109 年 7 月27日，均顯已逾前開最近一次完成觀察、勒戒期日之96 年1 月30日之3 年後。
五、如前所述，被告只要在最近1 次觀察勒戒後3 年後再犯者， 不論其間有無因施用毒品被起訴，被告仍均依第20條第1 、 2 項規定處理，即仍應再重啟處遇程序。實已將最高法院之 前95年第7 次、97年第5 次刑事庭決議認觀察勒戒完畢5 年 內已再犯者，不論其後所犯施用毒品之時間，均不再予以觀 察勒戒之處遇決議意旨不再援用。是縱3 年期間內已有再犯 而被起訴判刑者，也不以其再犯率過高，對3 年後再犯者不 再予觀察勒戒處遇。簡言之，即仍以觀察勒戒處遇遮斷效力 為3 年，每3 年即應給予觀察勒戒處遇機會之謂。故而經檢 察官為緩起訴處分者，是予被告體制外之戒癮治療之機會， 既然被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或 強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢 釋放後，起算上開「3 年」內再犯之期間，依同一法理，被 告經「附命緩起訴」者，自亦應以經緩起訴完成戒癮治療後 ，而非以緩起訴確定之日，起算該「3 年」內再犯之期間， 最高法院109 年度台非字第76、77號判決意旨亦已明確釋明 。
六、本件被告於95年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察 勒戒」，於96年1 月30日觀察勒戒執行完畢釋放，本件附表 一編號3-5 之犯罪日期分別為109 年3 月1 日、109 年6 月
29日、109 年7 月27日，均距前開最近一次之觀察勒戒執行 完畢釋放，已逾3 年，其間雖經起訴或緩起訴經撤銷等，但 並無再送觀察、勒戒或強制戒治之處遇情形。依前開說明， 應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24條 等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序， 視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或 給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官原逕 予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處 遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審並就檢 察官就起訴之犯罪事實三部分之追訴，亦認屬合法，而予以 判決有罪，則有違誤，被告上訴意旨認量刑過重，而雖未指 摘於此，惟原判決關於此部分既有上開違誤，自應由本院將 原判決關於此部分撤銷，以期適法。
參、上開駁回部分因符合定應執行刑，爰審酌刑法第51條數罪併 罰定應執行刑之立法精神，係採「限制加重原則」，而非累 加方式加總其刑，考量其行為之不法內涵，及人之生命有限 ，在多數犯罪定刑下，應有「責任遞減原則」之適用，方符 合法律之正義。按法院就量刑裁量權之行使，除不得逾越法 律的外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範。 被告所犯2 罪，均為施用毒品同一性質，爰於其所定之有期 徒刑7 月、8 月之內部界線、外部界線範圍內，最長刑期8 月以上，1 年3 月以下，定其應執行有期徒刑如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款，刑法第50條、第51條第5 款判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇、呂建興、陳靜宜提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一
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│編號│犯罪事實 │主文 │
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│1 │犯罪事實一㈠│原判決主文（下同） │
│ │ │徐龍祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣│
│ │ │案如附表二編號一所示之物沒收銷燬。 │
│ │ │本院主文：上訴駁回。 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│2 │犯罪事實一㈡│徐龍祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣│
│ │ │案如附表二編號二所示之物沒收銷燬，扣案如附表二│
│ │ │編號三所示之物沒收。 │
│ │ │本院主文：上訴駁回。 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│3 │犯罪事實三㈠│徐龍祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 │
│ │ │本院主文：原判決撤銷，公訴不受理。 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│4 │犯罪事實三㈡│徐龍祥施用第一級毒品，累犯，累犯期徒刑捌月。 │
│ │ │本院主文：原判決撤銷，公訴不受理。 │
├──┼──────┼───────────────────────┤
│5 │犯罪事實三㈢│徐龍祥施用第一級毒品，累犯，累犯期徒刑捌月。 │
│ │ │本院主文：原判決撤銷，公訴不受理。 │
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附表二
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│編號│扣案物及數量 │
├──┼──────────────────────┤
│1 │白色粉末1 包，經檢驗含有第一級毒品海洛因成分│
│ │（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.025 公克） │
├──┼──────────────────────┤
│2 │白色粉末1 包，經檢驗含有第一級毒品海洛因成分│
│ │（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.074 公克） │
├──┼──────────────────────┤
│3 │針筒1 支 │
└──┴──────────────────────┘