臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第218號
110年度上訴字第219號
110年度上訴字第220號
上 訴 人
即 被 告 邱博聖
選任辯護人 黃崑雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度訴字第142 、225 、330 號，中華民國109 年12月18日第
一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第1062
4 號、同署109 年度偵字第4253、6310、7202號），提起上訴，
本院合併判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱博聖明知甲基安他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規定第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，分別為 下列犯行：
㈠、邱博聖以其所有如附表二編號2 所示行動電話（下稱甲手機 ）連線上網並登入「Grindr」交友軟體（起訴書誤載為「gr inder 」），以網路暱稱「調菸（圖案）找我24」帳號，暗 示全天候販賣第二級毒品甲基安非他命，向不特定人傳送販 賣毒品訊息。適警於民國108 年9 月24日18時25分前許，因 執行網路巡邏任務發現「調菸（圖案）找我24」所刊登販售 毒品訊息，遂喬裝為買家，以網路暱稱「新28」帳號與邱博 聖聯繫毒品交易事宜，雙方約定以新臺幣（下同）4,000 元 價格交易重量半錢（約1.8 公克）第二級毒品甲基安非他命 ，邱博聖即於108 年9 月24日21時20分許，騎乘車牌號碼00 0-00 00 號普通重型機車抵達高雄市○○區○○路00號全家 便利商店高雄蓮潭門市，旋遭警員表明身分依現行犯當場逮 捕而未遂，並扣得如附表二編號1 至2 所示之物。㈡、邱博聖於上㈠犯行經檢察官諭知交保後，猶不知悔改，另以 其所有如附表二編號4 所示行動電話（下稱乙手機）連線上 網並登入「Grindr」交友軟體，以網路暱稱「幫調」帳號， 暗示販賣第二級毒品甲基安非他命，向不特定人傳送販賣毒
品訊息。適張嘉文瀏覽「幫調」所刊登販售毒品訊息，即透 過」LINE通訊軟體，以網路暱稱「WEN 」帳號與邱博聖聯繫 交易毒品事宜，雙方即約定以4,500 元價格交易重量半錢（ 約1.8 公克）第二級毒品甲基安非他命。邱博聖即於109 年 3 月28日6 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達 高雄市○○區○○路00○00號統一超商牛潮埔門市進行交易 ，因邱博聖當時所持甲基安非他命數量不足原約定半錢，故 邱博聖交付重量約1 公克甲基安非他命1 包予張嘉文，向張 嘉文收取2,000 元，雙方約定改日再補足彼此差額後隨即各 自離去；嗣於同年4 月5 日14時57分許，邱博聖再以未扣案 iPhone廠牌行動電話（含不詳門號SIM 卡1 張，下稱丙手機 ），透過LINE通訊軟體與張嘉文聯繫補足前次差額，接續於 同年4 月5 日20時42分許，在高雄市○○區○○路000 號鎮 北國小前，交付重量約0.8 公克甲基安非他命1 包予張嘉文 ，並向張嘉文收取2,500 元。
㈢、邱博聖另以乙手機連線上網並登入「Grindr」交友軟體，而 與張詠銘交換LINE通訊軟體帳號而互加好友，張詠銘探知邱 博聖有販售第二級毒品甲基安非他命，乃透過LINE通訊軟體 ，以網路暱稱「Yung-Ming 」帳號向邱博聖詢價聯繫交易毒 品事宜，雙方合意以3,000 元價格交易重量1 公克第二級毒 品甲基安非他命，邱博聖即於109 年3 月29日0 時40分許， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達臺南市○○區○○ 路0 ○0 號統一超商松美門市，交付重量約1 公克甲基安非 他命1 包予張詠銘，並向張詠銘收取3,000 元。㈣、邱博聖又以乙手機連線上網並登入「Grindr」交友軟體，以 網路暱稱「Hi可調」帳號，暗示販賣第二級毒品甲基安非他 命，向不特定人傳送販賣毒品訊息。適警於民國109 年3 月 31日13時37分年某時許，因執行網路巡邏任務發現「Hi可調 」所刊登販售毒品訊息，遂喬裝為買家，以網路暱稱「精壯 猛男27」帳號與邱博聖聯繫毒品交易事宜，雙方約定以3,00 0 元價格交易重量1 公克第二級毒品甲基安非他命後，再以 LI NE 通訊軟體聯繫交易地點，邱博聖即於109 年3 月31日 16時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達高雄 市○○區○○○路000 號麥當勞速食店，旋遭警員表明身分 以現行犯逮捕而未遂，並當場扣得附表二編號3 至4 所示之 物；嗣於同日17時31分許，經邱博聖同意員警前往其位於高 雄市○○區○○街000 巷0 弄00○0 號居所執行搜索，另扣 得附表二編號5 至6 所示之物。
二、嗣高雄市政府警察局湖內分局員警查獲上開一㈣所示犯行， 邱博聖於109 年4 月1 日8 時55分製作警詢筆錄時，在警方
尚無確切證據可得合理懷疑其有販賣毒品予張詠銘、張嘉文 前，即主動供出上開一㈡販賣第二級毒品予張嘉文及一㈢販 賣第二級毒品予張詠銘等犯行，自首而接受裁判。三、案經高雄市政府警察局左營分局及湖內分局報請臺灣橋頭地 方檢察署暨主動簽分偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程 序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證 據能力（見本院卷一第100、143頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現理念， 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告邱博聖於警偵、原審及本院審 理時均坦承不諱（見警一卷第6 至9 、13頁、警二卷第9 至 12頁、警四卷第30至33頁；偵一卷第21至23頁、偵二卷第13 至15頁、他字卷第17至18頁；原審卷一第121 、201 、232 頁、卷二第49、209 、240 頁、卷三第51、147 、178 頁； 本院卷一第95、142 、165 頁），核與證人即購毒者張嘉文 、張詠銘於警偵及原審證述內容大致相符（見警四卷第45至 57、69至81頁；他字卷第8 、14頁；原審卷三第149 至151 頁），並有：①高雄市政府警察局左營分局左營派出所108 年9 月25日職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物照片、108 年9 月24日Grindr對話 紀錄截圖與譯文、原審109 年橋院總管字第336 號扣押物品 清單（即甲案部分，見警一卷第15至22、32至42頁；原審卷 一第57至61頁）；②高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所 109 年3 月31日職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、109 年3 月31日Grindr對 話紀錄截圖及譯文、109 年3 月31日LINE對話紀錄截圖及譯 文、扣案手機翻拍照片、原審109 年橋院總管字第590 號扣 押物品清單（即乙案部分，見警二卷第4 、18至23、25至30 、32至43頁；原審卷二第63至64頁）；③高雄市政府警察局
湖內分局偵查報告書、109 年3 月28日LINE對話紀錄翻拍照 片與譯文、109 年3 月28日交易地點前監視器錄影畫面截圖 、交易地點及監視器位置圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告 及證人張嘉文手機109 年3 月28日至109 年4 月5 日LINE對 話紀錄翻拍照片及譯文、109 年3 月29日LINE對話紀錄翻拍 照片與譯文、109 年3 月29日交易地點附近路口監視器錄影 畫面截圖、交易地點現場照片、交易地點及監視器位置圖（ 即丙案部分，見警三卷第3 至31、44至49、75至80、8597至 109 、111 至119 頁、警四卷第85至89、151 至164 頁）。 ④復有扣案如附表二所示物，暨高雄市立凱旋醫院108 年12 月9 日高市凱醫驗字第62031 號、109 年5 月7 日高市凱醫 驗字第64198 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第61至 63頁、偵二卷第67頁）等證據資料可稽，足徵被告自白與事 實相符，堪予採信。再者，販賣毒品罪，主觀上須有營利意 圖，本件檢察官起訴被告意圖營利而販賣第二級毒品既遂及 未遂，被告於警偵及原審均已自白認罪，堪認就本件犯行具 有營利意圖之事實已自白不諱；佐以，被告主要販毒對象係 素昧平生之網友（含員警所喬裝），均無任何情誼，苟無利 可圖，當無甘冒被查緝甚至重罪法辦之風險，而圖費時間、 勞務親自送貨到府之可能；又被告就所犯如事實一㈡所示犯 行，被告於警詢自承半錢甲基安非他命以4,500 元出售，其 約可獲利1,500 元等語綦詳（見警四卷第32頁），故被告具 有營利意圖，應堪認定。從而，本件事證明確，被告前開犯 行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、比較新舊法：
被告行為後，109 年1 月15日公布之毒品危害防制條例第4 條、第17條條文，自109 年7 月15日（即公布後6 個月）施 行，其中第4 條第2 項之販賣第二級毒品之法定刑「處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千5 百萬元以下罰金」；另同條例第17條第2 項關於偵 審自白之要件，由修正前之於「於偵查及審判中均自白」， 修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴格。經 綜合整體比較前述新、舊法結果，均以修正前之規定較有利 於被告，自應適用行為時之修正前之毒品危害防制條例處斷 。
㈡、核被告就事實一㈠㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪；就事實一㈡ ㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣
第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品行為前分別持有該 等毒品之低度行為，各為販賣高度行為所吸收，均不另論罪 。至公訴意旨就被告如事實一㈡所示2 次交付毒品犯行，認 應分論併罰；然被告就事實一㈡所示犯行，客觀上雖有2 次 交付甲基安非他命予張嘉文及向張嘉文收取價金2,000 元、 2,500 元，但其與張嘉文原即約定以4,500 元作為販賣重量 半錢（即1.8 公克）甲基安非他命之對價，茲因被告所持毒 品重量不足，於109 年3 月28日僅先交付約1 公克甲基安非 他命予張嘉文並收取2,000 元價金，雙方當場約定擇日再相 互補足差額，被告再於109 年4 月5 日再交付約0.8 公克甲 基安非他命予張嘉文並收取2,500 元等情，業據被告及證人 張嘉文供述明確（見原審卷三第152 至161 頁），顯見被告 與張嘉文係本於原已預定之交易計畫，各自先後完成彼此間 交付毒品、給付價金之履行，堪認被告主觀上係基於單一犯 意，藉由數個在時間、空間上有密切關聯之舉動，來達成其 犯罪之同一目的，依一般社會健全觀念，難以將各別行為予 以各自評價，應論以接續犯一罪，併予敘明。又被告上開所 犯4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重減輕：
⒈被告就事實一㈠至㈣所示犯行均依累犯規定加重其刑：被告 前因轉讓毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第 1524號判處有期徒刑2 月確定，於104 年4 月22日易服社會 勞動改易科罰金執行完畢；另因妨害性自主案件，經原審以 107 年度侵簡字第1 號判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有 期徒刑7 月確定，於108 年3 月5 日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第121 至12 3 頁），其於前開徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上4 罪，俱為累犯。而司法院大法官會議釋字第775 號解釋，依解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不 符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避 免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加 重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又 無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋 意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第33 8 號判決意旨可資參照）。審酌被告前已入監接受監禁式矯 正措施，可見被告未能因前案犯罪執行完畢後產生警惕作用 ，其刑罰反應力薄弱；且被告本件於事實一㈠所示犯行為警 查獲後，竟不知悔改，又再次販毒，漠視法紀，主觀上有特
別惡性，依其犯罪情節及情狀，均無應量處最低法定刑之情 形，是認酌量加重被告之刑，符合憲法罪刑相當原則，參酌 釋字第775 號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1 項規定加重 其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
⒉被告就事實一㈠㈣所示犯行均依未遂犯規定減輕其刑： 被告就事實一㈠㈣所示販賣第二級毒品未遂部分，已著手販 賣第二級毒品行為之實施，惟係售予無買受真意之員警，爲 未遂犯，均應依刑法第25條第2 項規定，均按既遂犯之刑減 輕之。
⒊被告就事實一㈠㈡㈢㈣所示犯行均有毒品危害防制條例第17 條第2項之適用：
被告就本件2 次販賣第二級毒品既遂及2 次販賣第二級毒品 未遂之事實，業於警偵及原審坦承不諱，業如前述，爰均依 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒋被告就事實一㈡㈢㈣所示犯行，均有毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用：
①被告為警查獲之初，即向警方供出其所販售第二級毒品甲基 安非他命，係於109 年3 月18日向綽號「哥」購買，並偕警 前往交易地點及「哥」之住處查訪，循線查知綽號「哥」即 為謝伯庸，而謝伯庸嗣後亦因而遭查獲，並經臺灣屏東地方 檢察署檢察官以109 年度偵字第6301、6302、6303、6544號 提起公訴等情，有被告指認謝伯庸之住處照片、被告與謝伯 庸接洽之監視器錄影畫面截圖、高雄市政府警察局湖內分局 10 9年7 月17日高市警湖分偵字第10971730600 號函附職務 報告、屏東縣政府警察局屏東分局109 年9 月3 日屏警分偵 字第10933237700 號函附職務報告及109 年9 月25日屏警分 偵字第10933518800 號函附刑事案件報告書及起訴書等件在 卷可佐（見警四卷第175 至183 頁；原審卷二第71、75、13 7 至139 、169 頁；謝伯庸案調查卷宗；本院卷第77至88頁 ），足認被告已翔實供出其毒品來源具體事證，因而使有偵 查犯罪職權公務員知悉而發動偵查，進而查獲，故被告就事 實一㈡㈢㈣所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
②至被告於事實一㈠所示犯行為警查獲時，雖供稱其毒品來源 為網路暱稱「Hi」之人，然無法提供該人之真實姓名、年籍 、居住地址、聯繫電話等足資辨別之特徵，尚難使檢警人員 因而對該人發動調查或偵查，故並未因此查獲上游等情，有 高雄市政府警察局左營分局109 年7 月16日高市警左分偵字 第10972326300 號函及臺灣橋頭地方檢察署109 年7 月17日 橋檢信律108 偵10624 字第1099027377號函在卷可憑（見原
審卷一第141 、143 頁），難認被告有供出毒品來源因而查 獲其他正犯或共犯，此部分無從依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減免其刑。
⒌被告就事實一㈡㈢所示犯行均有自首減輕其之適用： 被告於109 年4 月1 日警詢時，經員警詢問其利用通訊軟體 販賣毒品予幾人，被告乃主動供承尚有於109 年3 月28日及 29日販賣甲基安非他命予網路暱稱「Wen 」及「Yung-Ming 」之人（見警二卷第11至12頁），並提出其與該2 人之LINE 對話紀錄供警調查，嗣經警依其所述交易時、地，調閱交易 當時路口監視器錄影畫面，鎖定交易對象所使用交通工具車 牌，進而查知該2 人分別為張嘉文、張詠銘，可見被告販賣 甲基安非他命予張嘉文、張詠銘部分，係被告主動向警方供 出，此前警方並無何具體事證或確切之根據合理懷疑被告涉 嫌販賣毒品與張嘉文、張詠銘。又被告就事實一㈡販賣犯行 ，雖僅就於109 年3 月28日交付1 公克甲基安非他命及收取 2,000 元價金之事實自首，其後就109 年4 月5 日接續交付 0.8 公克甲基安非他命予張嘉文部分，係因張嘉文於接受警 方詢問時所供出，惟被告如事實一㈡所示2 次交付甲基安非 他命予張嘉文，屬接續犯之實質上一罪，被告既於本件犯罪 被發覺前已自首該109 年3 月28日販賣予張嘉文，而對於實 質上一罪之一部自首，效力自及於全部（最高法院104 年度 台上字第181 號判決意旨參照）。因此，被告於有犯罪偵查 權限公務員發覺其如事實一㈡㈢所示犯行前，即主動坦承其 有此部分犯行，並接受裁判，均依刑法第62條前段規定減輕 其刑。
⒍至被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查：被 告所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟其各罪分別依刑法 第25條未遂犯、第62條自首及毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白、第1 項供出毒品來源等規定依序遞減其刑後（ 詳前所述），刑罰嚴峻度已大幅減輕，復衡酌被告明知毒品 不僅具有生理成癮性及心理依賴性，足以殘害施用者身心健
康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，竟為謀個人私利而為本件販毒犯行，犯罪情狀 客觀上顯無足以引起一般同情之特別情形，無有何情堪憫恕 之處，難認於減輕其刑後仍有宣告法定低度刑期猶嫌過重之 情事，被告此部分請求，難認可採。
⒎從而，被告就①事實一㈠所示犯行有前揭刑之加重（刑法第 47條第1 項）及減輕（刑法第25條第2 項、毒品危害防制條 例第17條第2 項）；②事實一㈡㈢所示犯行有前揭刑之加重 （刑法第47條第1 項）及減輕（刑法第62條前段、毒品危害 防制條例第17條第2 項、第1 項）；③事實一㈣所示犯行有 前揭刑之加重（刑法第47條第1 項）及減輕（刑法第25條第 2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項）事由，爰 均依刑法第70條、第71條第1 項、第2 項規定依序各先加（ 無期徒刑部分不得加重）後遞減輕。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第 17條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、 第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第62條 前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款等規 定（漏引刑法第38條第4 項），並審酌被告知悉毒品具成癮 性，常使施用者因費資買毒散盡家財，除造成吸毒者之家庭 破碎，甚至為買毒解癮，鋌而走險違法犯紀，竟為謀一己私 利，無視政府嚴格查緝之禁毒政策，於交友軟體對不特定公 眾散布販賣第二級毒品訊息以招來客，助長毒品之擴散，對 社會治安造成潛在風險甚鉅；兼衡被告各次販毒之價量、販 售對象人數、實際獲利情況及被告始終坦承犯行，復能就警 察尚未查獲之犯行自首接受裁判，且具體供出其毒品來源， 有助遏止毒品流通，足見已有悛悔實據之真摯誠意之犯後態 度；暨被告具高職學歷、現於建築工地擔任學徒，每月收入 約3 萬元及其自陳家境勉持之智識程度、經濟條件及家庭生 活狀況等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表一所示之 刑。另考量被告所犯各罪，如以實質累進加重之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，審酌被告上開所犯4 罪，其中2 罪販賣對象為警察 喬裝之買家，另2 罪販賣對象僅張嘉文、張詠銘2 人，犯罪 手法及性質大致相同，考量其犯罪情節較諸販毒集團之惡性 輕微，因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加
遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），依刑法第51條所採限制加重原 則，並考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程 度等情狀，定應執行刑有期徒刑3 年。另沒收部分認定： ⒈扣案之毒品：
扣案如附表二編號1 所示白色結晶5 包及編號3 所示白色結 晶1 包（原判決誤載5 包），經送鑑定結果均檢出第二級毒 品甲基安非他命成分，有凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 在卷可佐（見偵一卷第61至63頁、偵二卷第67頁）；而該毒 品均係被告攜往交易地點而為警所查扣，堪認附表二編號1 、3 所示甲基安非他命，係分別供被告如事實一㈠㈣所示犯 行所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，分 別於附表一編號1 、4 之販賣第二級毒品未遂罪主文項下宣 告沒收銷燬。至上開毒品包裝袋，因原係供裝納上開毒品之 用，於檢測時將上開毒品取出，勢有微量毒品沾附其上而無 法析離、且無析離實益，是仍應與上開毒品一併沒收銷燬。 另鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬 。
⒉犯罪所用之物：
①按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。查：附表二編號2 、4 所示之物，被告於原審坦承附表 二編號2 所示行動電話1 支，係於事實一㈠販賣第二級毒品 所用之聯絡工具；另附表二編號4 所示行動電話1 支（原判 決誤載為編號3 ），則係於事實一㈡㈢㈣販賣第二級毒品所 用之聯絡工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 規定，分別於被告所犯各罪項下分別宣告沒收。又被告供稱 於附表二編號4 行動電話為警扣案後，另於109 年4 月5 日 以iPhone行動電話（即丙手機）聯繫張嘉文交易毒品（即事 實一㈡之補足差額部分），該iPhone行動電話因另案扣押於 高雄地方法院云云（見原審卷一第233 頁）。然被告固因另 犯毒品案件經臺灣高雄地方檢察署以108 年度偵字第19621 號及109 年度偵字第4355號起訴並繫屬於高雄地院，惟該二 案偵查分案日分別為108 年10月16日及109 年2 月17日，有 被告前案紀錄表附卷可佐，該等案件所查扣iPhone廠牌行動 電話，顯非被告於109 年4 月5 日持以聯繫張嘉文之丙手機 ，故被告辯稱丙手機已遭高雄地院查扣云云，並無可採，該 丙手機（含不詳門號SIM 卡1 張）既係供被告聯絡販賣毒品 事宜所用，雖未扣案，惟無證據可證明已滅失，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號2 所示罪刑
項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，如全或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②扣案如附表二編號5 、6 所示磅秤1 台、夾鏈袋2 包，被告 於原審供稱：是其所有、供事實一㈣所示販賣毒品秤量分裝 所用等語，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附 表一編號4 所示之罪刑項下宣告沒收。
⒊因犯罪所得財物：
被告如事實一㈡㈢所示販賣毒品所得財物分別為4,500 元、 3 ,000元，雖未經扣案，然因係其販賣毒品犯罪所得之財物 ，為被告所有，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定， 於附表一編號2 、3 所示犯罪項下各宣告沒收，並依同條第 3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追 徵其價額。
⒋至其他扣案物如事實一㈠所查扣之二甲基風1 罐、含第三級 毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包3 包等物 ，均無證據證明與被告本案犯行之關聯性，自不宣告沒收， 併予敘明。
㈡、經核原判決已敘述認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由， 且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為 量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無 任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨略以：其前案所犯 之轉讓禁藥等罪與本件所犯販賣第二級毒品罪之罪質不同， 不應依累犯規定加重其刑，且本件所犯有2 罪係未遂、另2 罪既遂部分之價金合計僅7,500 元，請依刑法第59條酌減其 刑，並從輕量刑云云。惟查：本件依被告累犯及犯罪情節， 並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，仍均應 依累犯規定加重其刑，於司法院釋字第775 號解釋意旨並無 不合，已如前述。至累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反 應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧 社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪 質是否相當，無必然之關連，原判決未以之為累犯規定適用 之前提，亦不違法（最高法院108 年台上字第4388號判決意 旨參照），被告上訴主張其前案與本件犯罪類型並不相同， 因而指摘原判決依累犯規定加重其刑，違反釋字第775 號解 釋意旨云云，容有誤會。再者，被告並不符合刑法第59條酌 減其刑之要件，已詳如前述，原判決未依刑法第59條酌減， 並無違誤。又原判決就被告所犯販賣第二級毒品等罪，如何 以行為人之責任為基礙，審酌一切情狀，於法定刑內分別量 處如上述之刑，並依多數犯罪責任遞減原則，審酌上情，考
量生命有限，衡酌被告所犯之罪罪質相當，為讓被告有回歸 適應社會生活、復歸社會之機會，就被告所犯販賣第二級毒 品既、未遂犯行所處徒刑（有期徒刑2 年、1 年2 月、1 年 、1 年），合併定應執行有期徒刑3 年，已兼顧相關有利與 不利之科刑資料，詳細說明其理由，核乃本於職權之適法行 使，並未濫用其權限，無違法可言。從而，被告之上訴無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘、鍾仁松提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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│附表一：犯罪事實及主文 │
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│編號│犯罪事實│起訴案號 │原 審 案 號│ 主 文 │
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│1 │如事實一│108 年度偵│109 年度訴字第│邱博聖犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處│
│ │㈠所示 │字第10624 │142 號（甲案）│有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1 所示之│
│ │ │號 │ │物沒收銷燬；扣案如附表二編號2 所示之物│
│ │ │ │ │沒收。 │
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│2 │如事實一│109 年度偵│108年度訴字第 │邱博聖犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期│
│ │㈡所示 │字第6310、│330 號（丙案）│徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號4 所示之│
│ │ │7202號 │ │物沒收；未扣案iPhone廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │ │含不詳門號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │肆仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│3 │如事實一│109 年度偵│108年度訴字第 │邱博聖犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期│
│ │㈢所示 │字第6310、│330 號（丙案）│徒刑壹年。扣案如附表二編號4 所示之物沒│
│ │ │7202號 │ │收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，│
│ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│4 │如事實一│109 年度偵│109 年度訴字第│邱博聖犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處│
│ │㈣所示 │字第4253號│225 號（乙案）│有期徒刑壹年。扣案如附表二編號3 所示之│
│ │ │ │ │物沒收銷燬；扣案如附表二編號4 至6 所示│
│ │ │ │ │之物均沒收。 │
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│附表二：扣案物 │
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│編號│物品名稱 │數量│備註 │用 途 │
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│1 │第二級毒品甲基安非他│5 包│高雄市立凱旋醫院鑑定結果： │事實一㈠所示販賣│
│ │命 │ │⒈檢驗前淨重3.237 公克、檢驗後│未遂犯行之標的 │
│ │ │ │ 淨重3.216 公克 │ │
│ │ │ │⒉檢驗前淨重3.173 公克、檢驗後│ │
│ │ │ │ 淨重3.152 公克 │ │
│ │ │ │⒊檢驗前淨重3.310 公克、檢驗後│ │
│ │ │ │ 淨重3.290 公克 │ │
│ │ │ │⒋檢驗前淨重3.331 公克、檢驗後│ │
│ │ │ │ 淨重3.311 公克 │ │
│ │ │ │⒌檢驗前淨重3.301 公克、檢驗後│ │
│ │ │ │ 淨重3.278 公克 │ │
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│2 │iPhone廠牌行動電話（│1 支│含門號0000000000號SIM 卡1 張 │供事實一㈠所示犯│
│ │即甲手機） │ │IMEI碼：000000000000000號 │行聯繫交易毒品使│
│ │ │ │ │用 │
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│3 │第二級毒品甲基安非他│1 包│高雄市立凱旋醫院鑑定結果： │事實一㈣所示販賣│
│ │命 │ │檢驗前淨重0.663 公克、檢驗後淨│未遂犯行之標的 │
│ │ │ │重0.652 公克 │ │
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│4 │iPhone廠牌行動電話（│1 支│無SIM 卡 │供事實一㈡㈢㈣所│
│ │即乙手機） │ │IMEI碼：000000000000000號 │示犯行聯繫交易毒│
│ │ │ │ │品使用 │
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│5 │磅秤 │1 台│ │供事實一㈣所示販│
│ │ │ │ │賣毒品犯行秤量使│
│ │ │ │ │用 │
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│6 │夾鏈袋 │2 包│ │供事實一㈣所示販│
│ │ │ │ │賣毒品犯行分裝使│
│ │ │ │ │用 │
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