臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 郭琮印
選任辯護人 張介鈞律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴字第724 號，中華民國109 年11月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度軍偵字第60號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭琮印明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品 ，未經許可，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之犯意，於 民國109 年4 月16日，使用手機登入通訊軟體微信，以暱稱 「小新」在「橫刀奪愛才是愛」聊天群組內，傳送「今日進 口小姐一律優惠2000多位可談價」等訊息、「愷他命可治療 武漢肺炎」之新聞截圖，以為宣傳，伺機販售含3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之毒品咖啡包予不特 定人牟利。嗣員警執行網路巡邏，以手機通訊軟體微信聯絡 郭琮印，佯向郭琮印表示欲以新臺幣（下同）2500元購買毒 品咖啡包5 包，相約在屏東縣○○鄉○○路000 號一心釣蝦 場交易。郭琮印即於109 年5 月27日16時48分許，駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車，搭載其友人蔡智峰（蔡智峰涉 嫌販賣毒品罪嫌，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以109 年 度軍偵字第60號為不起訴處分確定），並攜帶含有第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分，彩色 惡魔包裝之毒品咖啡包12包，抵達一心釣蝦場與喬裝買家之 員警碰面，交付毒品咖啡包5 包予員警並收取員警佯裝交付 之現金3000元，經員警當場表明身分，將郭琮印以現行犯逮 捕，而未能完成毒品交易，並扣得毒品咖啡包12包、iPhone 1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、員警佯為交付之價金 3000元、車牌號碼000-0000號自用小客車1 部，始悉上情。二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告郭琮印（下被告）、辯護 人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第108 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見警卷第11至19、21至23頁；軍偵60號卷第53至 61頁；訴724 號卷第47至55、77至87頁；本院卷第106 、10 7 、160 、168 至169 頁），復有屏東縣政府警察局內埔分 局（下稱內埔分局）偵查隊109 年5 月28日偵查報告、內埔 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內埔 分局109 年5 月31日內警偵字第10931124500 號函及所附高 雄市立凱旋醫院109 年5 月28日高市凱醫驗字第64626 號濫 用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院109 年10月8 日 高市凱醫驗字第65955 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、手機截 圖、蒐證及扣案物照片65紙在卷可憑（見警卷第5 至7 、63 至69、99至120 、122 至125 、127 至134 頁，軍偵60號卷 第97頁，訴724 號卷第61至65頁），足證被告任意性自白與 事實相符，堪以採信。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品 非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有 利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品 之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品 之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。況第三級毒品價格不貲、物 稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，
而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘 冒重罪風險而將3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone ）販賣予他人之理，況被告於原審審理時自陳：我販賣1 包 毒品咖啡包大約可以賺100 元等語（見訴724 號卷第50頁） ，顯見被告顯係藉由販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮（Eutylone），從中賺取買賣差價牟利，而有營利 之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100 年度台上字第4498號判決要旨參照）。查本案係員 警執行網路巡邏佯為毒品買家將被告誘出交易，因員警並無 實際買受毒品咖啡包真意，事實上不能真正完成買賣，核先 敘明。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。次查，被告行為後， 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業於109 年 1 月15日經總統公布修正，並自109 年7 月15日起生效施行 。而修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1000萬元以下罰金」。又修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經綜合比較法 定刑、法定減刑原因等一切情形，修正後之規定並未對被告
較為有利，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之 法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項規定 論處。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品行為 前持有第三級毒品之數量，無積極證據顯示已達純質淨重20 公克以上，故其於販賣前持有第三級毒品之行為，自不構成 犯罪。扣案編號1 所示毒品咖啡包，除檢出3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分外，亦檢出微量之第四級 毒品硝西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局109 年8 月 12日刑鑑字第1090058672號鑑定書1 份可憑（偵卷第123 頁 ），然因其含量甚微（純度未達1%），無法以科學方法估算 純質淨重，且被告於原審審理時供稱：我不知道咖啡包有第 四級毒品成分，我以為只有1 種毒品成分等語（見訴724 號 卷第85頁），是應認被告不另成立販賣第四級毒品未遂罪， 惟因被告此部分行為與前開有罪部分，具有想像競合犯裁判 上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
㈣被告就上開犯行，已著手於販賣第三級毒品，然因遭警查獲 ，故尚未完成交付毒品而不遂，其行為尚未實際造成毒品流 通，犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2 項後 段規定減輕其刑。
㈤按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告於偵查、原審及本院審理時均坦承本案犯行，已如前述， 爰依該條項規定，減輕其刑。
㈥犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。該條項立法意旨係「為有效 破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源， 擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品 氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍」（最高法 院103 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。被告被查獲後， 供出毒品來源蘇哲民、賴竑諺，蘇哲民於109 年5 月27日13 時許、15時許，販賣毒品咖啡包予被告共15包之犯罪事實， 業經檢察官以109 年度偵字第11409 號、110 年度偵字第29 49號提起公訴，有臺灣高雄地方檢察署110 年3 月26日雄檢 榮列110 偵2949字第1100019753號函及所附起訴書可稽（見 本院卷第143 至151 頁）。故被告合於毒品危害防制條例第 17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯
」之要件，應依該規定，減輕其刑。又考量被告係販賣第三 級毒品未遂，造成毒品流通於市面之潛在危險，侵害之法益 不容小覷，故不予免除其刑，附此敘明。按有2 種以上刑之 加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。查被 告本案犯行同時有3 種減輕事由，依上開規定遞減輕之。三、上訴之論斷：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第17 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第25條第2 項 規定，並審酌被告不思以正當方式賺取金錢，貪圖不法利益 ，無視國家毒品禁令，而為本案販賣第三級毒品未遂犯行， 足以助長毒品氾濫，守法觀念淡薄，危害社會風氣及治安， 所為殊值非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可， 其並無故意犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可憑，素行尚可，及其自陳智識程度為高中肄業、從事 農業、月收入不穩定、平均約4 至5 萬元、經濟狀況勉持、 未婚無子女、須撫養阿姨等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品 危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益， 販賣第三級毒品為法定刑7 年以上有期徒刑之重罪，刑度甚 高，堪認國家欲藉此法律之制訂，宣示杜絕毒品氾濫盛行之 意。是被告所為上開犯行，恐助長毒品氾濫，戕害國人健康 ，對社會治安產生潛在不良影響，且被告本案係在通訊軟體 群組刊登欲販賣上開毒品之廣告，觀諸卷附手機螢幕截圖， 該微信群組成員大約97人至99人不等（見警卷第100 至101 頁），被告對該97人至99人發布販賣毒品之暗示訊息，該訊 息可能觸及之潛在購毒者非少，本案犯罪情節難謂輕微，顯 與一時失慮致罹刑典無再犯之虞之緩刑意旨不符，實難期經 本案偵查、審理程序及刑之宣告即可策勵自新，而無再犯之 虞，本院（即原審法院）審酌上情，認被告法治觀念薄弱而 亟待矯正，並無以暫不執行其刑為適當之情形，自不宜宣告 緩刑，被告及其辯護人此部分所請無從准許。復敘明㈠按犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案 iPhone1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），被告自陳係用 於微信群組發布販賣毒品訊息，並與佯為顧客之員警聯絡買 賣毒品事宜所用之物等語（見訴724 號卷第49頁），爰依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。㈡按毒品危害 防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有第三、四
級毒品，復於同條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依 同條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查 獲之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未達毒品危害 防制條例第11條第5 項、第6 項所規定之數量而言，倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持有之第三、 四級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。另同條例第 19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三 、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即 屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1 項規 定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨及100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查扣案咖啡包12包 經送鑑定，均檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylo ne）成分，此有高雄市立凱旋醫院109 年5 月28日高市凱醫 驗字第64626 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫 院109 年10月8 日高市凱醫驗字第65955 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書各1 份可憑（見軍偵60號卷第97頁，訴724 號卷第 61至65頁），被告自陳扣案編號1 至5 係其交付予員警之咖 啡包，扣案編號6 至12則係本案販賣毒品未遂犯行所剩餘等 語（見訴724 號第50頁），是該咖啡包12包均依刑法第38條 第1 項規定宣告沒收。又該包裝袋12只因其內殘留微量毒品 ，難以析離，且析離亦無實益，爰與扣案毒品併予沒收。另 送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收。（被告於本院 審理時稱：扣案12包咖包係供自己施用云云《見本院卷第16 9 頁》，核非可採）㈢其餘扣案物，無證據證明與本案有關 ，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑 亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦 未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：請求予以宣 告緩刑云云。惟被告本件所犯，不宜宣告緩刑，業經原審審 認如上，且依臺灣高雄方檢察署檢察官109 年度偵字第0000 0 號、110 年度偵字第2949號起訴書所載，被告於109 年5 月27日16時48分被查獲前之同日下午1 時許、3 時許，依序 向蘇哲民購買2 次毒品咖啡包合計15包，足見被告非偶而向 蘇哲民購買1 次毒品咖啡包後，即被警查獲，則上訴意旨請 求宣告緩刑云云，礙難准許。故原判決判處被告有期徒刑1
年6 月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 沈怡瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。（第3 項）
前5 項之未遂犯罰之。（第6 項）