臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第125號
110年度上訴字第126號
110年度上訴字第138號
上 訴 人
即 被 告 許博硯
選任辯護人 李靜怡 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴字第250 、355 、639 號，中華民國109 年12月21日第
一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第1101
號，追加起訴案號：109 年度蒞追字第1 號、109 年度偵字第62
24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
甲○○犯如附表編號1 至6 所示之罪所處之刑，及所犯轉讓禁藥罪所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑玖年貳月。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，不得販賣及轉讓，竟仍分 別為下列犯行：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分 別於附表編號1 至6 所示時間、地點，以各該編號所示販賣 方式，販賣各該編號所示價值及數量之甲基安非他命給各該 編號所示購毒者即陳政煜、陳展亮（各次販賣之時間、地點 、對象、方式、甲基安非他命之價格及數量，各詳附表編號 1 至6 所示，即109 年度偵字第1101號起訴書、109 年度蒞 追字第1 號追加起訴書及109 年度偵字第6224號追加起訴書 犯罪事實欄一、㈠部分）。
㈡甲○○因知悉民國108 年6 月3 日係陳展亮生日，竟基於轉 讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108 年6 月3 日1 、2 時許 ，自行前往陳展亮位在屏東縣○○市○○路0 號前，當場交 付半臺錢（即1.875 公克）之甲基安非他命1 包給陳展亮作 為生日贈禮，而無償轉讓前揭數量之甲基安非他命給陳展亮 （即109 年度偵字第6224號追加起訴書犯罪事實欄一、㈡部 分）。嗣陳政煜、陳展亮因另案分別為警方查獲，始循線查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察
署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣 屏東地方檢察署；暨屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏 東地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官追加起訴。 理 由
壹、証据能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦定有明文。查 本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被 告甲○○及辯護人均同意有證據能力，基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕 疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上 開法文規定，自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之事實，業據 上訴人即被告甲○○於原審準備程序時及審理時，及本院審 理時均認罪自白坦承不諱（見原審卷第50、73、139 、179 頁、本院卷第75、102 、110 頁），又經查：（一）被告自白販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之事實 ，核與證人即購毒者陳政煜於警詢時之證述、偵訊時之結 證（分見高市警刑大偵22字第10871557900 號卷，下稱警 卷一，第17、18、36至39頁；109 年度偵字第1101號卷， 下稱偵卷二，第77、78頁），證人即涉案帳戶申辦人蔡博 安於警詢時之證述（見警卷一第44至46頁），證人即購毒 者陳展亮於警詢時之證述（見屏警分偵字第00000000000 號卷，下稱警卷二，第55、56頁），證人即臉書帳戶「周 陽鴻」申登人施信宏於警詢時之證述（見警卷二第65至67 頁）之情節均相符合，並有被告與陳政煜間以「微信」應 用程式聯絡之對話紀錄、對話紀錄數位分析資料、中華郵 政股份有限公司108 年4 月22日儲字第1080089195號函檢 送之該公司萬丹郵局帳號：0000000-0000000 號帳戶（下 稱涉案帳戶）客戶基本資料及客戶歷史交易清單、中國信 託商業銀行股份有限公司108 年10月8 日中信銀字第1082 24839216709 號函暨隨函檢送之陳政煜之基本資料各1 份 、監視器錄影影像擷圖照片2 幀、「臉書」帳戶「周陽鴻 」之擷圖照片1 幀、「臉書」帳戶「周陽鴻」與陳展亮間
之對話紀錄照片3 幀、「臉書」帳戶「周陽鴻」之商業紀 錄1 份、通聯調閱查詢單1 紙在卷可稽（分見警卷一第9 至14、55至60頁，警卷二第15、17、31、81、91至94頁， 偵卷二第41至45頁）。審之前揭被告與陳政煜間以「微信 」應用程式聯絡之對話記錄內容與被告供述、證人陳政煜 證述，並無矛盾之處，又依前揭涉案帳戶交易清單所示被 告與陳政煜間之匯款情形，亦與證人陳政煜所證內容相吻 合，另據前揭監視器照片所示陳展亮購買甲基安非他命之 時間、地點，同與證人陳展亮證述相稱，凡此，均足佐證 被告與陳政煜、陳展亮間交易甲基安非他命之事，確有其 事。
（二）販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒品 者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警 查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理， 是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本案依卷 附證據，固無從得知被告實際販入甲基安非他命之價格， 亦無法查悉被告獲利多寡，然被告如附表編號1 至6 所示 販賣甲基安非他命犯行，確有取得交易價金，業經認定如 前，是被告與購毒者即陳政煜、陳展亮間係屬有償之交易 ，至為明確，且被告於警詢時供稱：我在網路上玩「星城 遊戲」時認識陳政煜，雙方認識半年。我與陳展亮係因各 自之女友在同處上班而認識，已認識約2 、3 年等語（分 見警卷一第3 頁，警卷二第10頁），顯見被告與陳政煜、 陳展亮並非親故，當無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈 會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險而販賣甲基安 非他命，是以被告如附表編號1 至6 所示各次販賣甲基安 非他命犯行，其主觀上均有藉販賣甲基安非他命以營利之 意圖，應足推斷。
綜上所述，被告甲○○之自白認罪，核與證人即購毒者陳政 煜、陳展亮陳述情節相符，並有被告與陳政煜間以「微信」 應用程式聯絡之對話紀錄、對話紀錄數位分析資料、監視器 錄影影像擷圖照片、「周陽鴻」與陳展亮間之對話紀錄照片 可稽，其認罪自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認 定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，而本條項係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，縱曾於94年2 月2 日經修正公布
，並於95年7 月1 日施行，仍應適用修正後之上揭規定，為 法律變更之新舊法比較適用。另新舊法比較適用時，除與罪 刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項 ，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另 從刑原則上附隨於主刑一併比較外，應就罪刑有關之一切情 形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 後，選擇有利者為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益 之條文（最高法院27年上字第2615號判例、同院95年第8 、 21次刑事庭會議決議可資參照）。本案被告行為後，毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行，茲比較如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後規 定提高有期徒刑及得併科罰金之上限，經比較新舊法規定 ，自以修正前規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之 適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，限縮被告 自白犯罪減輕其刑之適用範圍，經比較新舊法規定，以修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告。 ⒊經綜合比較之結果，修正後之規定提高販賣第二級毒品法 定刑，又限縮自白犯罪減輕其刑之適用範圍，顯非有利於 被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定 論處。
三、論罪及刑之加減情形分論如下：
（一）被告甲○○如犯罪事實欄一、㈠中附表編號1 至6 所示犯 行之論罪如下：
1、被告如犯罪事實欄一、㈠中附表編號1 至4 、6 所示販賣 甲基安非他命犯行，核其此等部分所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 2、被告如犯罪事實欄一、㈠中附表編號5 所示販賣甲基安非 他命犯行，已與陳政煜談定交易甲基安非他命，並由陳政
煜先行匯款新臺幣（下同）3 萬元至被告指定帳戶，顯已 著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未交付甲基安非 他命而未能完成此次交易，其犯罪尚屬未遂，核其此部分 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
3、被告前揭各該次持有第二級毒品之低度行為，均被其各該 次販賣第二級毒品（含未遂部分）之高度行為所吸收，俱 不另論罪。
（二）被告甲○○如犯罪事實欄一、㈡所示犯行之論罪如下： 1、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 範之第二級毒品，除法令另有規定外，均不得持有、販賣 。又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛 生福利部於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日 三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法第22 條第1 項第1 款列管之禁藥，除法律另有規定外，亦不得 轉讓。被告曾因違反毒品危害防制條例案件經裁定觀察、 勒戒，更曾因違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本 院卷第17至29頁），對此當已明白知悉。再按毒品危害防 制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民 身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對 毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以 特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑 事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包 含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政 法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入 、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販 賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特 別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性 質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例 與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關 係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基 安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥 事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於 同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係， 應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。又按毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑 為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下 有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基 安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（第二級毒品：淨重10公克以上），或 成年人轉讓未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑 為重情形外，自應適用上開藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪處罰（最高法院107 年度台上字第1354號判決參照） ，先予敘明。
2、被告如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓甲基安非他命犯行，因 被告此次轉讓之甲基安非他命數量，依證人陳展亮證述僅 約半臺錢（即1.875 公克）等語（見警卷二第56頁），則 依卷內事證，自不能認為被告此次轉讓數量已達「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重 10公克，且被告此次亦非成年人轉讓未成年人或轉讓懷胎 婦女，揆之前揭說明，核被告此部分所為，係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓禁藥甲基安非他命 前持有禁藥行為，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且就被 告此部分轉讓禁藥犯行既已適用藥事法處斷，基於法律整 體性原則，自不應就其持有禁藥甲基安非他命，割裂適用 毒品危害防制條例第11條第2 項規定，論以持有第二級毒 品罪，附此說明。
（三）追加起訴意旨（109 年度偵字第6224號）雖認被告係與身 分不詳、自稱「周陽鴻」之成年人（下稱「周陽鴻」）共 同實行如犯罪事實欄一、㈠中附表編號6 及犯罪事實欄一 、㈡所示犯行，並認被告應與「周陽鴻」論以共同正犯等 語。惟查被告於原審準備程序時供稱：事實上沒有「周陽 鴻」之人，「周陽鴻」的臉書係由我使用，我就是在臉書 上自稱為「周陽鴻」之人等語（見原審卷第139 頁），核 與證人陳展亮於警詢時證稱：「臉書」網站帳戶「周陽鴻 」即為被告創設之帳戶，該帳戶即為被告本人使用，實際 上根本無「周陽鴻」之人等語相符（見警卷二第54頁）， 則是否確有「周陽鴻」之人存在，殊值懷疑，且參之偵查 機關就被告此等部分犯行，亦未能查獲被告以外之涉案者 ，依卷內訴訟資料，自無從認定被告係與「周陽鴻」共同 實行此等部分犯行，追加起訴意旨所認前詞，尚有誤會。（四）被告所犯前揭販賣第二級毒品罪（含未遂部分）及轉讓禁 藥罪，各次犯罪之時日不同，顯可區隔，在刑法評價上各 具獨立性，其各次犯罪之犯意各別、行為互殊，應分論併 罰。
（五）關於刑之加減事由情形：
⒈被告甲○○前於106 年間因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣屏東地方法院以106 年度簡字第1251號判決，各判 處有期徒刑2 月、2 月，並定應執行有期徒刑3 月確定， 於106 年12月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可按。是被告於106 年12月13 日視為受前案徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之各罪，自符合累犯之要件，應依刑法第47 條第1 項規定，論以累犯。且本案依被告之累犯及犯罪情 節，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕，應由法院依 該解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47 條第1 項規定，就被告本案所犯各罪，除販賣第二級毒品 罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分 均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，辯護人謂請勿 依累犯規定加重其刑云云，尚非可採。雖被告前經同院以 106 年度簡字第1251號判決判處徒刑之前揭2 罪，嗣與被 告另案所犯之罪，因符合數罪併罰之要件，經定應執行案 件定應執行有期徒刑10年確定。然按數罪併罰之案件，雖 應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執 行之刑，僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本 於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不 能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完 畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之 事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度台非字第 97號判決參照）。準此，被告所犯前揭2 罪已執行完畢之 事實，自不因嗣後定其執行刑而受影響，謂無累犯規定之 適用。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審 中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為 必要。經查，被告就其如犯罪事實欄一、㈠中附表編號6 所示販賣甲基安非他命犯行，已於原審法院準備程序、審 理及本院審理時坦承不諱，業如前述，被告就此部分犯行 ，前於偵訊時，亦曾坦認在卷（見偵卷三第41頁），堪認 被告就此部分販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均 有自白，此部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重事由，依法先加 後減之。被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告如附表編號
4 所示販賣甲基安非他命犯行，因承辦檢察官就被告此部 分犯行未曾偵訊，未予被告偵查中自白之機會，即行起訴 ，因被告於審判時業已自白，仍應有修正前毒品危害防制 條例17條第2 項減刑規定適用等語。然查，被告於109 年 3 月3 日接受承辦檢察官訊問時，供稱：「（問：陳政煜 說108 年3 月20日向你買了3 萬元安非他命，也是把錢匯 到蔡博安帳戶，這筆又是什麼錢？）答：也是借錢，我忘 記是他借錢給我，還是我還錢給他，我沒賣他毒品。」等 語（見偵卷二第59頁），是承辦檢察官於偵查中已予被告 自白之機會，然被告猶否認此部分犯罪，則被告未於偵查 中自白甚明，是被告縱於法院審判時自白，仍無修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。至被告就 其如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓屬禁藥之甲基安非他命犯 行，雖於偵訊時坦承在卷（見偵卷三第41頁），嗣於法院 準備程序及審理時亦供認不諱，同說明在前，然按對於不 同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科 ，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂 。被告前揭轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項 規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法 律整體適用不得割裂原則，仍無另依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，均附此敘明 。
⒊被告如犯罪事實欄一、㈠中附表編號5 所示犯行，雖已著 手於販賣第二級毒品之犯行，惟因未及交付甲基安非他命 而不遂，為未遂犯，其犯罪情節較諸既遂犯為輕，爰依刑 法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並與前 揭累犯加重事由，依法先加後減之。
⒋犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過 重者，始有其適用。至犯罪情節輕微，所生危害非重大， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由。次按第二級毒品甲基安非他命，施用後對人體會產生 相當高程度之傷害，長期施用則會導致重大之身體及生命 之危害，國家為保護人民之生命安全及身體健康，乃將販 賣第二級毒品之行為，科以極重之刑罰，即最輕本刑為7 年以上有期徒刑，以防杜甲基安非他命販賣行為之泛濫，
職是，販賣第二級毒品甲基安非他命之個案行為，倘無特 殊之原因及具體特別之環境，自不宜隨意即以販毒所得非 鉅、販賣數量非大、販賣人數單一或少數等一般情形，逕 以通案之方式，遽認情輕法重，而依刑法第59條規定酌減 其刑。經查，本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助 長毒品泛濫，危害國民身心健康至鉅，被告自難諉不知， 竟仍甘冒重典販賣毒品，法敵對意識甚高，雖依被告本案 販賣甲基安非他命之對象、次數，其犯罪情節固非可與長 期或大量販賣毒品牟取暴利之毒梟等同視之，惟酌被告如 附表編號1 至4 所示販賣給陳政煜之甲基安非他命數量非 微，已非一般施用毒品者間互通有無之小額販賣情形，且 被告與陳政煜、陳展亮間並非親故，亦未見有何因特別情 誼而難以推拒之情誼關係，綜上各節情事觀之，尚難認本 件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節，有何特 殊可堪憫恕之原因，或有何特別難以拒絕、不得已之情境 ，或有何顯可憫恕之環境條件存在，是本案被告販賣第二 級毒品部分之犯罪情狀，並無顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重之情形，不符合刑法第59條所規定之要件，自無 從依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人請求依刑法第59條 規定酌量減刑，自不足採。
四、原審適用藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第 19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第25條、第51條第5 款、第38條第2 項但書、第4 項、 第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告甲○○ 前於105 年間因販賣第二級毒品經臺灣屏東地方檢察署檢察 官提起公訴，經臺灣屏東地方法院以105 年訴字第135 號判 處徒刑，經上訴後，先後由本院及最高法院分別以106 年度 上訴字第907 號判決、107 年度台上字第4018號判決駁回上 訴而確定，並經與另案合併定應執行有期徒刑10年確定等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審卷 第22至25頁），素行非佳，且未能因此記取教訓，反躬自省 ，再犯本案相同罪名之犯罪（販賣第二級毒品部分），並轉 讓禁藥給他人施用，均助長毒品擴散，更彰其無視政府杜絕 毒品犯罪禁令，法治觀念不佳，實不可取，其係年輕識淺， 思慮不周，貪圖不法利益致犯本案，所為如附表編號1 至6 所示各該次販賣之甲基安非他命數量、所得不同，且販賣之 對象為2 人、次數為6 次，其犯罪情節尚難與大量、長期販 賣毒品之毒梟等同視之；另依被告自承之學、經歷及家庭情 形（見本院卷第112 頁），其智識程度及生活狀況尚可；並
考量被告就如附表編號1 至5 所示犯行，於偵查中雖否認犯 罪，至原審審理時始予坦承，另被告就如附表編號6 所示及 如犯罪事實一、㈡所示犯行，則始終坦承之犯後態度等一切 情狀，就其如附表編號1 至6 所犯之各罪分別量處如附表編 號1 至6 所示之刑，轉讓禁藥部分，量處有期徒刑8 月。有 關沒收部分並說明如下：
㈠被告於如犯罪事實欄一、㈠中附表編號1 至5 所示販賣甲基 安非他命犯行中係持用廠牌門號不詳之行動電話1 支（含該 門號SIM 卡1 枚）與陳政煜聯絡談定交易甲基安非他命事宜 等情，業經被告自承在卷（見本院卷第139 頁），該行動電 話自為供被告各該次犯販賣第二級毒品罪所用之物，雖未經 偵查機關扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書、第38條第4 項，不問屬於被告與否，於被告所犯如附表編號1 至5 所示 之販賣第二級毒品罪主文內，各均併宣告沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」經查，被告如犯罪事實欄一、㈠中附表編 號1 至6 所示之販賣第二級毒品毒品犯行，被告確有取得各 該次販賣毒品之價金（附表編號5 雖為未遂，惟陳政煜業已 匯款3 萬元予被告），業如前述，自係屬於被告各該次犯罪 之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，於被告該次販賣第二級毒品罪、販賣第二 級毒品未遂罪之主文內，各併宣告沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告如犯罪事實欄一、㈠中附表編號6 所示販賣甲基安非他 命時駕駛之BMW 廠牌車輛，未經偵查機關扣案，且依卷存事 證，亦僅得認定被告係以前揭車輛代步使用，尚難認前揭車 輛係專供被告本案犯前揭販賣第二級毒品罪所用之物，自無 庸依毒品危害防制條例第19條第2 項規定宣告沒收，末此敘 明。
㈣沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，故於宣告多數沒收之 情形，既非數罪併罰，自無庸再就沒收部分，合併宣告。惟 檢察官執行時，仍應依刑法第40條之2 第1 項規定「宣告多 數沒收者，併執行之。」處理，附此說明。
經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上 訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，此部分應予駁回。五、原審就被告甲○○所犯前述7 罪，予以定執行刑為有期徒刑
10年4 月，固非無見，惟查：按數罪併罰之定應執行之刑， 係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或 受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程…乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策（最高法院100 年度台抗字第440 號裁定意 旨參照）。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性 之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定 範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規 範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果 實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。 刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行 之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，因非採併科主義， 而係採限制加重主義，就各罪中，以最重之宣告刑為基礎， 由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之 30年最高限制，此即外部性界限。是定應執行刑既屬刑法賦 予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當 然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法 目的，係基於刑罰公平原則考量：杜絕僥倖犯罪心理，並避 免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時 ，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整 體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關 聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社 會對特定犯罪（例如一再販毒行為）處罰之期待等為綜合判 斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯 罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬 權力濫用之違法（最高法院98年度台上字第1942號判決意旨 參照）。本件被告所犯附表一編號6 所示販賣第二級毒品罪 ，已於偵審中自白而減輕其刑，附表編號5 係屬未遂，參以 被告本件6 次販賣第二級毒品罪、1 次轉讓禁藥罪，罪質、 態樣及所侵害之法益類似，且係2 個月內所犯，於法院審理 時均已自白認罪，而刑法廢除連續犯之規定後，類此犯罪時 間集中且犯罪情節及惡性均屬輕微之罪犯，其所為上開數罪 之執行刑，自應審酌整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益 之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人 人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，而為妥適之裁量， 俾符刑罰衡平及罪刑相當原則，原審定應執行刑為有期徒刑 10年4 月，尚嫌過重，是被告以原審過重為由，提起上訴，
此部分為有理由，自應由本院將原判決關於本件定應執行刑 部分予以撤銷，並改判定其應執行刑為有期徒刑9 年2 月。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第51條第5 款，判決如主文。本案經一審檢察官盧惠珍提起公訴，一審檢察官吳聆嘉、曾馨儀追加起訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項（第2 項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第6 項）前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬─────────────┬───────────────────┐
│編│購毒者│交易時間│甲基安非│ 販 賣 方 式 │ 原審判決主文 │
│號│ ├────┤他命之價│ ├─────────┬─────────┤
│ │ │交易地點│值及數量│ │ 所犯罪名及科刑 │沒 收 之 宣 告│
├─┼───┼────┼────┼─────────────┼─────────┼─────────┤
│1 │陳政煜│108 年3 │價值4 萬│甲○○於左列時間持用廠牌門│甲○○販賣第二級毒│未扣案之廠牌門號不│
│ │ │月10日20│5,000 元│號不詳之行動電話1 支（含SI│品，累犯，處有期徒│詳之行動電話壹支（│
│ │ │時59分許│之甲基安│M 卡1 枚），並以該行動電話│刑捌年。 │含SIM 卡壹枚）及販│
│ │ │前不久 │非他命、│內安裝之「微信」應用程式與│ │賣第二級毒品所得即│
│ │ ├────┤1 臺兩 │陳政煜聯絡談定交易左列價值│ │新臺幣肆萬伍仟元，│
│ │ │屏東縣萬│ │及數量之甲基安非他命後，陳│ │均沒收之，於全部或│
│ │ │丹鄉內某│ │政煜即先於108 年3 月10日20│ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │媽祖廟近│ │時59分許，匯款3 萬元至許博│ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │處 │ │硯指定、由不知情之蔡博安申│ │價額。 │
│ │ │ │ │辦之涉案帳戶，嗣雙方在左列│ │ │
│ │ │ │ │地點見面時，甲○○即當場交│ │ │
│ │ │ │ │付左列價值、數量之甲基安非│ │ │
│ │ │ │ │他命給陳政煜，並向陳政煜收│ │ │
│ │ │ │ │取所餘之1 萬5,000 元價金，│ │ │
│ │ │ │ │而完成交易（即109 年度偵字│ │ │
│ │ │ │ │第1101號起訴書附表編號1 部│ │ │
│ │ │ │ │分）。 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────────────┼─────────┼─────────┤
│2 │陳政煜│108 年3 │同上 │甲○○於左列時間持用廠牌門│甲○○販賣第二級毒│未扣案之廠牌門號不│
│ │ │月12日14│ │號不詳之行動電話1 支（含SI│品，累犯，處有期徒│詳之行動電話壹支（│
│ │ │時22分許│ │M 卡1 枚），並以該行動電話│刑捌年。 │含SIM 卡壹枚）及販│
│ │ │前不久 │ │內安裝之「微信」應用程式與│ │賣第二級毒品所得即│
│ │ ├────┤ │陳政煜聯絡談定交易左列價值│ │新臺幣肆萬伍仟元，│
│ │ │同上 │ │及數量之甲基安非他命後，陳│ │均沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │政煜即先於108 年3 月12日14│ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │時22分許，匯款3 萬元至許博│ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │硯指定、由不知情之蔡博安申│ │價額。 │
│ │ │ │ │辦之涉案帳戶，嗣雙方在左列│ │ │
│ │ │ │ │地點見面時，甲○○即當場交│ │ │