臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更二字第2號
上 訴 人
即 被 告 林明順
選任辯護人 郭泓志律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院106 年度訴字第180 號，中華民國107 年6 月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第8093號、
105 年度偵字第8468號、106 年度偵字第1095號），提起上訴，
判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林明順緩刑肆年，並應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、林明順為原審同案被告黃志成、曾進山、許崎淯之朋友（黃 志成、曾進山、許崎淯違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分 均經本院上訴審判處罪刑確定）。緣黃志成於民國105 年9 月間某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路段，因借款新臺幣 （下同）3 萬元給綽號「阿通」之男子，因而取得而持有「 阿通」交付作為抵押之附表編號1 具有殺傷力之改造手槍1 把、附表編號2 、3 、4 具有殺傷力之子彈共13顆（交付時 ，手槍含裝有1 顆子彈之彈匣先放入絲襪內，絲襪再放入一 藍色袋子內，藍色袋子再與裝有子彈12顆之夾鏈袋一同放入 一有拉鍊之米黃色袋子內）。惟黃志成因施用毒品未到案接 受觀察勒戒，恐若遭通緝而遭警逮捕時會被查獲上述槍枝及 子彈，因此於105 年10月5 日至10日之間某日20時至21時許 ，在其當時租屋居住之屏東縣○○鄉○○村○○街0000號0 樓000 房（係以許崎淯名義承租），將上述手槍1 把及子彈 13顆（仍放入上述絲襪及袋子內）交給知情之曾進山代為寄 藏保管。曾進山答應後即攜回屏東縣○○鄉○○村○○路00 00號住處房間內寄藏。105 年10月14日18時51分許，警方在 黃志成上址租屋處逮捕已另案遭通緝之黃志成，黃志成被帶 回屏東縣政府警察局刑事警察大隊辦公室詢問時，向警察自 首持有上述槍枝及子彈，及已移轉交由曾進山寄藏保管。當 日亦在警局之黃志成胞妹黃雲玉（另經檢察官為不起訴處分 確定）亦因黃志成之告知而知悉黃志成已向警方自首所持有 之槍枝及子彈，及該等槍枝、子彈於曾進山住處保管中，黃 雲玉因而以電話聯絡林明順至曾進山住處取出上述槍枝及子
彈交由警方處置，順便聯絡許崎淯出面處理黃志成上址租屋 處退租事宜。林明順因此於105 年10月15日12時至13時許， 自己一人駕車至曾進山上址住處，要求曾進山將黃志成寄放 之槍枝及子彈交由其帶走，曾進山即留下米黃色袋子及以夾 鏈袋所裝之子彈12顆，將藍色袋子（內有絲襪，絲襪內則有 手槍1 把含裝有1 顆子彈之彈匣）交給林明順帶走。林明順 取得後即先帶至屏東縣○○鄉○○村○○街0 號黃雲玉住處 交給黃雲玉，又再前往屏東縣○○鄉○○村○○路段上許崎 淯居住之農舍搭載許崎淯至黃雲玉住處討論退租事宜；嗣黃 雲玉發現林明順自曾進山處攜回之物品為如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈，恐遭牽連，且不知如何處理（此際尚無證 據證明林明順即有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子 彈之犯意），乃央求林明順將該等槍枝、子彈帶走，林明順 即於同日下午2 時27分許，聯絡許崎淯，並駕車前往許崎淯 位在屏東縣○○鄉○○村○○路段農舍居處，搭載許崎淯前 往黃雲玉上址住處。到場後，林明順自行下車進入黃雲玉上 址住處與黃雲玉相談，許崎淯則在車上等候。詎林明順明知 可發射子彈具殺傷力之槍枝及所使用之子彈，均為槍砲彈藥 刀械管制條例列管之物品，未經中央主管機關許可，均不得 持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝及子彈之犯意，在黃雲玉上址住處內，收受黃雲玉所交付 之如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈，而自斯時（並無將上 揭槍枝、子彈轉交付警方之意思）非法持有之，並將之攜離 黃雲玉上址住處。待林明順返回車內，旋將該等槍枝、子彈 交付車上等候之許崎淯，由許崎淯當場收受林明順交付之前 揭槍枝、子彈，並將之攜回其上址居所藏放。
二、嗣警方依黃志成所供，向臺灣屏東地方法院聲請搜索票，並 於105 年10月25日上午8 時25分許，持該院105 年度聲搜字 第795 號搜索票前往曾進山上址住處執行搜索，當場扣得如 附表編號2 至5 所示子彈12顆。警方再依曾進山之供述，並 於同日下午1 時40分許，帶同曾進山前往許崎淯上址居所， 當場由許崎淯將如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈交由警方 扣案。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院上更二卷第152 至156 頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林明順（下稱被告）於本 院審理時坦承不諱（見本院上更二卷第184 頁），核與證人 （即原審同案被告）黃志成於警詢、原審審理中及曾進山、 林明順、許崎淯、黃雲玉於原審審理中暨證人陳清河、李漢 強（均為承辦員警）於原審審理中證述之情節相符（見警卷 第1 至2 頁，原審卷一第121 頁、第134 頁、第145 頁、第 181 頁、第301 至307 頁、第316 至319 頁、第324 至327 頁、334 至336 頁、第339 至341 頁、第343 至349 頁、第 351 至353 頁、第356 至360 頁，原審卷二第11至14頁、第 17至26頁、第29頁、第32至45頁、第47至55頁、第57至59頁 、第205 至207 頁），復有105 年度聲搜字第795 號搜索票 1 紙、屏東縣政府警察局刑警大隊搜索及扣押筆錄暨扣押物 品目錄表2 份、臺灣屏東地方檢察署105 年度槍保字第115 號扣押物品清單、原審106 年度成保管字第498 號扣押物品 清單1 紙、查獲照片12幀及被告林明順與曾進山、許崎淯、 黃雲玉前揭門號行動電話雙向通聯紀錄各1 紙在卷可資佐證 （見警卷第30至35頁、第42至50頁，偵一卷第15至21頁、第 145 至154 頁，原審卷一第51頁）。足認被告上揭於本院審 理中任意性自白核與事實相符，應可採信。
㈡又前揭為警扣得附表所示之槍枝、子彈，經內政部警政署刑 事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法實施鑑定，其結果 認：一、送鑑子彈12顆，其中5 顆，認均係口徑9 ㎜制式子 彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，其中5 顆，認 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 ㎜金屬彈 頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，其中2 顆 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 ㎜金 屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。二、送 鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ㎜ 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑手
槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿 TAURUS廠PT 917C 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年12月7 日刑鑑 字第1058006381號鑑定書1 份在卷可考（見偵一卷127 至13 0 頁），可知經警扣得之前揭槍枝、子彈，均具殺傷力，至 為明確。是以，在被告曾進山上址住處扣得之如附表編號2 至5 所示子彈12顆，在被告許崎淯上址居所扣得之如附表編 號1 所示槍枝1 支、如附表編號6 所示子彈1 顆，分別核屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之其他可發 射子彈具有殺傷力之槍枝及同條項第2 款所定之子彈無訛。 ㈢又本院綜合上開被告林明順供詞暨證人黃志成、曾進山、林 明順、許崎淯、黃雲玉於原審審理中之證詞，被告林明順自 曾進山處攜回之物品為如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈交 付黃雲玉之目的僅係單純受託欲將上揭槍彈自曾進山住處取 回交給黃雲玉轉交警方處置，此際尚無證據證明林明順即有 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，此階段 被告林明順持有上開槍枝、子彈之行為，尚難以論罪。惟被 告林明順嗣後在黃雲玉上揭住處內，收受黃雲玉所交付之如 附表編號1 、6 所示槍枝、子彈時，被告林明順並無將上揭 槍枝、子彈轉交付警方之意思，已屬非法持有上開槍枝、子 彈，自應負槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝及同條例第12條第4 項之非法持 有子彈之刑責。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告林明順前揭犯行已可認定， 應依法論科。
三、論罪：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列之槍砲 、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不 得持有、寄藏。又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第 12條第4 項所稱「持有」，係指為自己占有槍砲、子彈，置 於自己實力支配下之意；所謂「寄藏」，係指受寄他人之槍 砲、子彈，為之隱藏而言。寄藏與持有之界限，應以持有即 實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之 犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另 有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了 時止（最高法院93年度台上字第4352號、95年度台上字第39 78號判決意旨參照），合先敘明。
㈡查如附表各編號所示槍枝、子彈係「阿通」交付黃志成作為 借款之擔保物，另黃雲玉則係因被告林明順取回如附表編號
1 、6 所示槍枝、子彈，害怕受牽連且不知如何處理，而央 求被告林明順取走等情，已據證人黃志成、黃雲玉於原審理 中證述明確，則「阿通」既因借貸而將如附表各編號所示槍 枝、子彈質押於黃志成處，黃雲玉則係因害怕受牽連而請被 告林明順取走如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈，被告林明 順即非分別受「阿通」、黃雲玉委託，而為之隱藏；而被告 林明順於前揭時間在黃雲玉上址住處內，收受黃雲玉所交付 之如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈後，而自斯時（並無將 上揭槍枝、子彈轉交付警方之意思）非法持有之，即被告林 明順係為自己占有該槍彈之意而持有，非屬受託寄藏上開槍 彈而持有。核被告林明順前揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又持有槍枝、子 彈係屬行為繼續之繼續犯，被告林明順自非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝及子彈，一經持有，罪即成立，至其自持 有行為終了時，各該持有行為，應僅各論以一罪。再其係以 一持有行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一 重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。 ㈢再按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57 條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同。惟於裁判 上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告林明順固亦有 前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行，惟據 證人黃志成於原審審理時證稱：「我與林明順相識已10餘年 ，彼此關係尚佳」等語（見原審卷二第27頁），原審同案被 告黃雲玉於原審審理時證稱：「林明順與我自幼年時期即已 相識」等語（見原審卷一第341 頁），堪認被告林明順與黃 志成、黃雲玉均係舊友，且依證人黃雲玉於原審審理時證稱 ：「當時林明順原係拒絕將自曾進山處取回之物品拿走，我 一直拜託林明順，林明順始將該物品拿走」等語（見原審卷 一第345 頁、第357 頁），足認被告林明順應係經證人黃雲 玉百般央求，且經考量其係黃志成、黃雲玉舊友而與其等交 好，始代為處理如附表編號1 、6 所示槍枝、子彈。據此， 被告林明順係一時思慮欠周，受友人牽累而犯前揭犯罪，顯 非擁槍自重之犯罪者可比，主觀惡性尚非重大不赦，且其自 持有、寄藏之時間甚為短暫，亦無證據顯示其於持有、寄藏 期間有持以犯罪之情形，尚未對社會造成實質損害，客觀犯 罪情節亦非重大，若以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
之法定最低本刑有期徒刑3 年處刑，認屬情輕法重，客觀上 顯足以引起一般同情，而有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條 規定，酌減其刑。
四、上訴論斷的理由：
㈠原審認被告林明順罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11 條前段、第55條、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項規 定，並審酌被告林明順未曾因觸犯刑律經判處罪刑等情，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可按（見原審卷一 第45頁），素行尚佳。被告林明順持有或寄藏槍枝、子彈， 對社會治安及民眾生命財產安全已構成潛在威脅，犯罪所生 危害非微，惟無積極證據足證被告林明順曾持之用於其他犯 罪，未生實害；且被告林明順持有或寄藏之槍枝、子彈數量 非鉅，持有或寄藏之時間亦甚為短暫，犯罪情節尚非極為嚴 重；被告林明順則係經其舊友黃雲玉央求而為其處理難事， 動機非惡；衡酌被告林明順自承其教育程度為國中畢業、家 庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處被告林明順有期徒刑2 年，併科罰金6 萬元；並就併科罰金部分均諭知如易服勞役 ，以1,000 元折算1 日。另就沒收部分敘明：⒈違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明 文。又按刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務 沒收。職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品得為 沒收時，法院於宣告主刑時，仍得依職權斟酌決定之，學理 上稱為「相對沒收」。義務沒收則係指法律規定與犯人及犯 罪有關之物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學 理上稱為「絕對沒收」。經查，扣案之如附表編號1 所示改 造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、鑑 定試射後剩餘之如附表編號2 所示制式子彈3 顆、如附表編 號3 所示非制式子彈4 顆，均具殺傷力，業如前述，均為非 經許可不得持有之物，俱屬違禁物，依刑法第38條第1 項規 定，就前揭改造手槍1 支，不問屬於犯罪行為人與否，於被 告林明順所犯前揭之罪主文內，併宣告沒收之。⒉原扣案之 如附表編號6 所示非制式子彈1 顆，因鑑驗試射擊發，該子 彈已不具有子彈之完整結構，失其效用而不具殺傷力，非屬 違禁物，爰不宣告沒收。⒊用以包裝如附表各編號所示提袋 2 個、絲襪等物（見原審二卷第121 頁），雖係供被告林明 順犯前揭犯罪所用，然依原審同案被告黃志成於偵查中供稱 ：我是將「阿通」交給我之物品原封不動的交給曾進山等語 （見偵卷第89頁），足見前揭包裝所用物品均係「阿通」所 有，非為被告林明順所有，自無從諭知沒收。至包裝如附表
編號1 、6 所示紙盒1 個，雖供被告林明順犯前揭犯罪所用 ，然並未經扣案，現已不知去向，且欠缺刑法上之重要性， 為免將來執行困難，爰不宣告沒收。
㈡本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權， 應屬適當。被告林明順上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當 。惟查被告林明順已於110 年3 月17日本院審理時就前揭犯 罪事實供認在卷（已如前述），並有證人黃志成、曾進山、 林明順、許崎淯、黃雲玉等人之證詞及前揭搜索扣押筆錄、 查獲照片、行動電話雙向通聯紀錄及內政部警政署刑事警察 局105 年12月7 日刑鑑字第1058006381號鑑定書在卷可資佐 證，被告林明順前揭犯行已堪認定；又槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪法 定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以 下罰金；原審就被告林明順依刑法第59條規定減輕其刑，並 已審酌刑法第57條各款所列情狀，量處被告林明順有期徒刑 2 年，併科罰金6 萬元；所為量刑已屬從輕，並無過重情形 ，被告林明順上訴為無理由，應予駁回。
㈢又被告林明順未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院更二卷第111 至 112 頁）。其因一時協助朋友關係，而受友人連累，致為本 件犯行，況其所持前揭槍彈未流出，惡性不大，犯罪情節輕 微；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯 且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰 之目的；再衡酌被告林明順於本院審理中坦承犯行，犯後態 度尚稱良好，其歷經偵審期間亦接近5 年，是本院認其所宣 告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1 項第1 款之 規定，宣告緩刑4 年，以啟自新。又為使被告林明順於緩刑 期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，再審 酌被告所犯情節，認緩刑有附加條件之必要，併宣告其應接 受法治教育課程5 場次，以期導正其正確法律觀念。另依刑 法第93條第1 項第2 款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護 管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度 之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本 件緩刑之目的，用啟自新。又若被告林明順於本案緩刑期間 ，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第 4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
五、同案被告許崎淯、黃志成、曾進山非法持有或寄藏可發射子 彈具殺傷力槍枝部分，均經本院前審分別論罪科刑確定在案
；另同案被告曾進山被訴非法持有槍砲之主要組成零件判決 部分，亦經原審判決無罪確定在案，均不另論列，併此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────┬──┬───────────┐
│編│ 物 品 名 稱 │數量│備 註│
│號│ │ │ │
├─┼─────────┼──┼───────────┤
│1 │改造手槍（槍枝管制│1 支│1.即起訴書附表編號1 所│
│ │編號0000000000，含│ │ 示者。 │
│ │彈匣1 個） │ │ │
├─┼─────────┼──┼───────────┤
│2 │制式子彈 │3 顆│1.均係在被告曾進山上址│
│ │ │ │ 住處扣得。 │
│ │ │ │2.即起訴書附表編號2 所│
│ │ │ │ 示者。 │
├─┼─────────┼──┼───────────┤
│3 │非制式子彈 │4 顆│1.均係在被告曾進山上址│
│ │ │ │ 住處扣得。 │
│ │ │ │2.即起訴書附表編號3 所│
│ │ │ │ 示者。 │
├─┼─────────┼──┼───────────┤
│4 │制式子彈 │2 顆│1.經取樣試射 │
│ │ │ │2.均係在被告曾進山上址│
│ │ │ │ 住處扣得。 │
│ │ │ │3.即起訴書附表編號2 所│
│ │ │ │ 示者。 │
├─┼─────────┼──┼───────────┤
│5 │非制式子彈 │3 顆│1.經取樣試射。 │
│ │ │ │2.均係在被告曾進山上址│
│ │ │ │ 住處扣得。 │
│ │ │ │3.即起訴書附表編號3 所│
│ │ │ │ 示者。 │
├─┼─────────┼──┼───────────┤
│6 │非制式子彈 │1 顆│1.經取樣試射。 │
│ │ │ │2.在被告許崎淯上址住處│
│ │ │ │ 扣得。 │
│ │ │ │3.即起訴書附表編號4 所│
│ │ │ │ 示者。 │
└─┴─────────┴──┴───────────┘