臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第184號
上 訴 人 吳睿涵
即 被 告
選任辯護人 蘇偉哲律師（法扶律師）
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度
易緝字第7 號中華民國109 年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署106 年度偵緝字第1332號）提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳睿涵因經濟困窘，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺犯意 ，於民國104 年8 月間某日在不詳地點以網際網路連結露天 拍賣網站（下稱前開網站），對公眾散布販賣二手蘋果廠牌 行動電話之不實訊息。俟安明進於同年月10日19時許上網瀏 覽該不實訊息，繼而透過該網站公開之問答功能與吳睿涵聯 繫，陷於錯誤而同意購買二手iPhone4S（16G ）行動電話2 支（原審判決誤載為1 支），並於同日19時30分許匯款新臺 幣（下同）4500元至吳睿涵所指定鳳山大東郵局0000000000 0000號帳戶（以其子名義開立，下稱前開帳戶）既遂（即原 審判決附表編號4 ）。嗣因吳睿涵遲未依約交付貨品，安 明進始知受騙而報警循線查悉上情。
二、案經安明進（下稱告訴人）訴由高雄市政府警察局鳳山分局 報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍
本件茲據上訴人即被告（下稱被告）就原審認定加重詐欺 罪部分（即原審判決附表編號4 ）提起上訴，其餘有罪 部分則因撤回上訴而告確定（本院卷第66、70頁），故本 院依法僅就上述加重詐欺之犯罪事實予以審理。 二、關於證據能力之意見
依刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項
被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證 據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察 官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證 據之情形，仍於審判程序同意有證據能力（本院卷第104 至105 頁），嗣經本院依法調查乃認作為證據應屬適當， 自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經證人安明進、俞姿伶（即被告前妻）分別 於警偵及原審證述詳實，並有前開帳戶開戶資料暨交易明 細、安明進匯款明細、被告上網登錄資料在卷可證（警三 卷第8 、10、17至19頁），復據被告於本院審判程序坦認 不諱，是此事實堪予認定。至原審判決附表編號4 「犯 罪事實」欄雖記載告訴人購買「二手iPhone4S（16G ）行 動電話1 支」云云，惟此節已據告訴人於原審證述係購買 同款行動電話「2 支」等語在卷（原審易緝卷第334 至33 7 ），遂由本院逕予更正為當。
㈡刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以廣 播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對 公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「 考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不 特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受 騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度 及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要， 爰定為第3 款之加重處罰事由。」是刑法第339 條之4 第 1 項第3 款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布 詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網 際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺 訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪 範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際 網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂 行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行 施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳 播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高 法院107 年度台上字第907 號判決要旨參照）。茲依前述 被告係先在露天拍賣網站刊登不實販賣手機訊息之方式供 不特定人瀏覽，繼而透過該網站公開之問答功能向告訴人 施用詐術，縱令施詐對象僅告訴人，惟依其性質仍屬以網 際網路向公眾散布詐欺訊息無疑，依法自應論以刑法第33 9 條之4 第1 項第3 款加重詐欺罪責。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告吳睿涵所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款 加重詐欺取財罪。又此部分犯行固據起訴書記載涉犯刑法 第339 條普通詐欺罪等語，但既經檢察官於原審當庭更正 起訴法條為刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺罪（ 原審審易卷一第63頁），且由原審及本院均依法告知此等 罪名並賦予被告答辯、辯論之機會，遂不生變更起訴法條 之問題。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。本件固據被告 暨辯護人抗辯應依刑法第59條規定酌減其刑云云，然本院 審酌被告雖因家庭經濟拮据，但正值青壯且有謀生能力， 實無必須仰賴犯罪維生之特殊原因，且其為謀一己私利實 施前開加重詐欺犯行，客觀上難認有何足以引起一般人同 情之處，依其犯罪情節與法定刑（最輕本刑為1 年以上有 期徒刑）兩相權衡亦屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之 情狀，自無酌減之必要；至被告坦承犯行、犯罪所得數額 多寡、個人家庭及身體狀況等乃屬法定量刑參考事由，核 與應否酌減其刑要件無涉，故此部分抗辯即非有據。參、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段 ，審酌其不思以正途獲取財物而實施本件詐欺犯行，侵害他 人財產權益，迄未與告訴人達成和解或賠償所受損害，惟念 犯後終能坦承大部分犯行且詐欺財物數額非鉅，兼衡自述教 育程度、家庭生活狀況（參見原審易緝卷第367 至368 頁） 等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月；另就沒收部分說明被 告實施本罪未扣案犯罪所得4500元應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收（暨追徵）。經核已詳述認定 犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情 狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適 ，並無任何偏重不當或違法之處，從而被告提起上訴後改以 坦認加重詐欺犯行，徒以應適用刑法第59條規定酌減其刑、 原審量刑過重云云提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。