臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第160號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 宜昱柔
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院110 年度易字第103 號，中華民國110 年1 月26日第一審
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒
偵字第2009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年8 月22 日晚上7 時許，在屏東縣屏東市廣興公園廁所內，以玻璃球 燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於109 年 8 月24日因員警另案執行拘提，經警得其同意採尿送驗，檢 驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯 毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。二、按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背 規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序 違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法 律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法 律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷 ，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實 體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定。次按被告行為前 ，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並 增訂第35之1 條條文，經總統於109 年1 月15日公布、同年 7 月15日施行（第24條尚未施行）。茲就法律適用情形說明 如下：
㈠新修正毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項分別 規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、 「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再犯 第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應 依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1 第2 款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年 法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或
不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭） 應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之 施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。上開所謂「3 年 後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該 當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受 影響。
㈡毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療 勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒 戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間 之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品 者重生。尤以新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件 緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活 環境各有不同，修正前之本條例僅列附命完成戒癮治療一途 之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境 正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必 要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏 彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成 戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情 形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款 規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、 法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使 其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹 底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機 構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護 人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施， 目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機 構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為 ，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所 、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁 治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡 、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「 戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其 本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成 效，無論此次距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放是否已逾3 年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施 行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療 緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰 之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然 優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，
應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品 者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只 有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。 ㈢法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時， 自允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性 犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確 保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院 對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法 審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於 立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為 命附條件緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內 之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能 僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或 強制戒治。法院亦不能為求程序之經濟便宜行事，而由法院 逕依職權裁定觀察勒戒或強制戒治，如此無疑致使檢察官未 及審酌行使前揭裁量權，剝奪被告可能受附命完成戒癮治療 之緩起訴處分等非拘束人身自由之可能性，並保障施用毒品 者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會， 本案判決公訴不受理（理由詳後述）後，自應由檢察官重新 審酌被告施用毒品之情節而為合目的性之裁量。三、經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告自白承認，並有台灣檢驗科技股份 有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、勘察採證 同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採 證編號姓名對照表各1 份在卷可參，足認被告確有施用第二 級毒品犯行。
㈡惟查：被告前因施用毒品犯行，經檢察官分別以106 年度毒 偵字第2860號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起 訴期間自107 年5 月8 日起至108 年7 月7 日止；以107 年 度毒偵字第1467號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定， 緩起訴期間自107 年9 月6 日起至108 年11月5 日止，嗣被 告於緩起訴處分期間內未完成應遵守或履行之事項，均經檢 察官撤銷前揭緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第23至24頁）。被告上開附命 完成戒癮治療緩起訴處分經撤銷，自回復至原緩起訴處分不 存在之狀態。又被告未曾經聲請觀察勒戒，亦有前開臺灣高 等法院被告前案紀錄表等件附卷可考，依前開說明，本案仍 應依修正後之毒品危害防制條例第20條第1 項、現行第24條 等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，
視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」監禁 式保安處分，或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」非監 禁式處遇之機會。檢察官逕予聲請簡易判決處刑，法院無從 替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，僅能予以論罪科刑 ，依據前開說明，應認本案起訴程序違背規定，且無從補正 ，應為不受理之判決。
㈢本院另查：檢察官上訴意旨主張依據最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨，被告於本案事實上已等同接受觀察 、勒戒處遇，則被告於命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後 3 年內之109 年8 月22日再犯施用第二級毒品犯行，自應予 以追訴、處罰，原審判決有違最高法院前開決議及最高法院 109 年台上字第1930號刑事判決所持見解，請將原判決撤銷 ，更為適當合法之判決云云（見本院卷第7 至9 頁）。然按 本次毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項規定， 係於109 年7 月15日公布施行，上訴意旨所指最高法院109 年台上字第1930號刑事判決之裁判日期為109 年4 月8 日， 最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議則於104 年間作成 ，上開法律見解均係立基於109 年7 月15日公布施行前毒品 危害防制條例相關規定而為，本次毒品危害防制條例修正要 旨已與修正前大不相同，業如前述，上訴意旨所指前開法律 見解，因與原先法律規定之基礎不同，於最高法院大法庭統 一見解前，法院自得本於審判獨立表示適當之法律見解，而 不受前開見解拘束。檢察官執此上訴，並無理由。四、原審因而以檢察官起訴程序違背規定，逕為諭知公訴不受理 判決，所持見解雖與本院不盡相同，經核仍無違誤；檢察官 提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經 言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
書記官 王紀芸