臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1499號
上 訴 人
即 被 告 陳佳星
選任辯護人 陳宗賢律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院108 年度訴字第144 號，中華民國109 年9 月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11508 號
、107 年度偵字第11655 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳佳星共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號1 所示之扣案物沒收。 事 實
一、陳佳星與王韋棠（經臺灣橋頭地方檢察署不起訴處分在案） 均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可，不得非法持有， 竟基於共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意 ，於民國107 年1 月中旬至同月17日下午3 時許前某日，先 由王韋棠透過不詳管道取得可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及非 制式子彈5 顆，而自斯時起非法持有上開具有殺傷力之改造 手槍及子彈；王韋棠為避免在返回高雄途中遭警攔檢查獲非 法持有改造手槍、子彈，乃將上開改造手槍、非制式子彈交 由陳佳星持有保管；於107 年1 月17日下午，陳佳星將上開 改造手槍、子彈放置在斜背包內，並與王韋棠等人自○○縣 ○○市前往高雄市○○區之過程中，王韋棠與陳佳星輪流駕 駛車號000-0000號賓士型黑色自用小客車（下稱甲車），陳 賢杉則駕駛車號0000-00 綠色休旅車（下稱丙車）前往高雄 市○○區○○路000 號前○○○超商前會合，嗣於翌日（18 日）凌晨1 時許，一行人抵達高雄市○○區○○路000 號前 ○○○超商前，王韋棠甫換搭張嘉慶駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車（下稱乙車）後，為前往該處執行巡邏勤務之 高雄市政府警察局○○分局○○分駐所所長蕭宗元發現形跡 可疑，先在張嘉慶所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（ 下稱乙車）右後座王韋棠所在位置前方（即右前座背後）之 地圖袋內，發現張嘉慶持有之槍、彈（張嘉慶持有槍、彈部
分業經臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第152 號判決罪刑確 定），因王韋棠拒絕警方同時搜索甲車，警方遂先將王韋棠 所有之上開甲車拖吊至高雄市政府警察局○○分局○○分駐 所，於同日上午9 時40許，經王韋棠及攜帶甲車鑰匙回到警 局之陳佳星同意警方對甲車搜索，在甲車內扣得附表所示之 物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局○○分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第101 至105 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據上訴人即被告陳佳星（下稱被告）矢口否認有何非法持 有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，辯稱：當天我是搭乘 陳賢杉所駕駛車號0000-00 車輛（下稱丙車）從○○到○○ ，途中我都沒有搭乘甲車；我之前會承認扣案槍、彈是我的 ，這是陳賢杉要我頂罪的，當天凌晨我們都有被帶到警局， 離開警局後，在丙車上陳賢杉要我回去警局承認甲車上的槍 、彈是我的，並拿甲車的鑰匙給我，說要給我安家費，我不 知道罪這麼重，才答應他，但事後陳賢杉都沒有給我安家費 ；附表編號3 之電子磅秤不是我的；附表編號4 的手機是我 借給王瀚紳才會在甲車上云云。辯護人為被告陳佳星辯稱： 依被害人劉偉誌之證述及臺灣橋頭地方法院109 年度原訴字 第7 號判決記載內容觀之，本件扣案槍枝、彈藥有高度合理 性是王韋棠所持有；王韋棠拒絕讓警方搜索他所有的甲車之 後，被告就如跟班小弟把鑰匙交給警方，並承認車上查扣的 斜背包的槍彈是他所有的情形；被告是陳賢杉的小弟，王韋 棠是陳賢杉的好友，所以被告所稱是受陳賢杉指使，代替王
韋棠頂罪，我們認為有高度的可能性；又扣案槍彈沒有查到 被告的指紋，依無罪推定的原則，應為被告有利的認定；再 者，斜背包當時被認為是被告所有，何以後來警方將該斜背 包發還給王韋棠，王韋棠收受該斜背包時亦未表示疑義，故 該斜背包事實上為王韋棠個人所有，斜背包內槍彈亦為王韋 棠所有，當時王韋棠也有向陳佳星保證要就他扛這件事情負 責（指有安家費用），被告於是幫王韋棠扛持有槍彈的罪責 ；被告僅是一個討債集團的小跟班，並沒有財力、地位可以 擁有槍彈，所以不能單僅被告在警詢、偵查中之自白，為被 告不利的判決云云。
㈡經查：
⒈被告陳佳星與王韋棠、陳賢杉、張嘉慶等人於107 年1 月17 日晚間某時許，分乘甲車、丙車、乙車自○○縣○○市前往 高雄市○○區之過程中，嗣於翌日（18日）凌晨1 時許，一 行人抵達高雄市○○區○○路000 號前○○○超商時，為前 往該處執行巡邏勤務之高雄市政府警察局○○分局○○分駐 所所長蕭宗元發現形跡可疑，先在乙車王韋棠所在右後座前 方之地圖袋內，發現張嘉慶持有之槍、彈，因而將王韋棠所 有之上開甲車拖吊至高雄市政府警察局○○分局○○分駐所 ，於同日上午9 時40許經王韋棠及攜帶甲車鑰匙回到警局之 陳佳星同意警方對甲車搜索，在甲車內扣得附表所示之物等 情，為被告於原審及本院審理時所不爭執（見原審卷一第26 8 至269 頁，本院卷第100 頁）。又附表編號3 所示之電子 磅秤與附表編號1 、2 之槍、彈一同放置斜背包內乙節，亦 據證人鍾明翰（即參與搜索甲車之小隊長）於原審審理時證 述明確（見原審卷二第216 至217 頁），並有自願受搜索同 意書2 份、高雄市政府警察局○○分局搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品照片及甲車車輛詳細資料報表暨原 審勘驗搜索光碟之勘驗筆錄等證據資料附卷可稽（見警一卷 第67至73頁、第84至86頁、第111 頁，原審卷二第289 頁、 第347 至349 頁、第401 至409 頁）。而扣案附表編號1 、 2 、5 之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認 定：「二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認 係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈25顆（即附表編號2 、5 所示之扣案子彈），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣8 顆試射，均可擊發，認具 殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局107 年03月13日刑鑑
字第1070016143號鑑定書（見警一卷第87至91頁），是此部 分之事實，應可認定。
⒉被告及辯護人雖以上開情詞置辯，然查：
①被告於警詢時供稱：「附表編號3 、4 的電子磅秤、手機是 我的，電子磅秤是我用來秤毒品用的」等語（見警一卷第17 頁）。復於偵查中供承：在甲車查到的手槍及子彈是我的等 語（見偵一卷第13頁）。又附表編號4 手機裝載之門號申登 人之地址與被告居住之地址相同，有台灣大哥大資料查詢及 被告警詢筆錄在卷可稽（見警一卷第16頁，原審卷一第307 頁），且被告確涉有施用毒品犯行以及事後因通緝遭警方逮 捕2 次，被告皆有攜帶毒品、電子磅秤等物，此有被告為警 方緝獲到案之警詢筆錄可憑（見原審卷一第141 至148 頁， 原審卷二第49至53頁），因此被告於警詢時供承上開物品為 其所有，應屬有據。又證人鍾明翰於原審審理時亦證稱：「 當天是派出所通報隊上我去支援，甲車原本是上鎖的，後來 被告出現把鑰匙帶回現場，在甲車右後座有一個包包，有拉 鍊，拉鍊是關上的，電子磅秤、槍都是放在包包裡，手機我 現在不是很確定是在包包裡面還是外面，但可以確認是在同 一位置」等語（見原審卷二第212 至225 頁），可知搜索甲 車時，附表編號3 、4 之物均放置在甲車之同一座位，並無 分開放置之情形，且警方於搜索查扣槍枝時，也有將手機、 電子磅秤與斜背包擺放在一起，此有原審上開勘驗筆錄可按 （見原審卷二第348 頁、第405 至409 頁）；而警方搜索甲 車當時尚無確切依據合理懷疑被告持有槍、彈，因此警方搜 索當時將附表編號3 、4 之物與斜背包、槍、彈擺放在一起 ，則核與證人鍾明翰前揭證詞相符，則由附表編號3 、4 物 品擺放位置以觀，足認被告上開於警詢時所稱手機、電子磅 秤為其有有之自白，應屬有據，且與事實相符，應可採信。 再者，警方於上開超商前盤查時，甲車上並無人乘坐，警方 在乙車發現槍枝後，因王韋棠之乘坐在乙車上關係，而一併 要求王韋棠開啟其所有之甲車供檢視，但王韋棠拒絕，警方 遂查扣甲車等情，業據證人即執行盤查之警務員蕭宗元於原 審審理中證述明確（見原審卷一第383 頁）。且證人王瀚紳 於原審審理中亦證稱：「警方到超商前盤查時，我在超商裡 面，後來搜到槍枝，就叫我們在外面坐一排，我沒有借用被 告的手機」等語（見原審卷二第226 至230 頁），足見於警 方到達超商時，甲車內並無人乘坐。因此，被告事後改稱： 電子磅秤不是我的，手機是借給王瀚紳使用，警方到超商時 ，王瀚紳把手機丟在甲車上沒有拿下來給我等語之辯解，顯 與證人王瀚紳上開證詞不符；此外，被告雖於原審另辯稱：
我是因擔心陳賢杉等人對我不利，才會承認電子磅秤是我的 等語，然甲車上扣得物品甚多，被告亦僅供承手機、電子磅 秤為其所有，仍可與附表所示之其餘扣案物做出區別，可見 被告就扣案物品是否為其所有，仍可依己意為自由陳述，故 被告此部分所辯應屬事後卸責之詞，不足採信。 ②被告從○○市至○○區上開○○○超商超商途中有乘坐甲車 部分：被告於第一次警詢時供稱：「自小客車000-0000號平 常是王韋棠在使用（他是車主）」、「107 年01月17日晚上 19時許在高雄市○○區就由我接手開車（原本從107 年01月 17日15時許從○○出發都是王韋棠開車）」、「有我跟王韋 棠、林韋竹共三人（○○出發時我坐在右後座、王韋棠在駕 駛座、林韋竹副駕駛座；在○○開車時變成我在駕駛座、林 韋竹副駕駛座、王韋棠就下車搭乘張嘉慶的車000-0000號） 」等語（見警一卷第17至18頁）；於偵查中供稱：「我當時 是開王韋棠的車，王韋棠則是去乘坐張嘉慶的車」等語（見 偵一卷第14頁）。證人王韋棠於警詢時亦陳稱：「我與林韋 竹、陳佳星、汪裕斌開我自己000-0000號小客車前往高雄市 ○○區○○路000 號○○○超商前，陳佳星是之後才開我的 車」、「一開始是我駕駛該車，中途累了就換林韋竹駕駛， 汪裕斌從頭到尾都坐在駕駛座後方，陳佳星坐在副駕駛座後 方」、「盤查前陳佳星、林韋竹、汪裕斌在車上，陳佳星駕 駛」等語（見警一卷第29至31頁）；於原審審理中亦證稱： 「從○○出發時，甲車是我駕駛，車上有林韋竹，被告也有 在車上，到○○時，我改乘坐乙車」、「我警詢時有稱被告 乘坐在甲車右後座」、「途中有二次以上換人換駕駛之情形 」等語（見原審卷二第350 至360 頁）。另證人陳賢杉於原 審審理時證稱：「107 年1 月18日天亮從○○分駐所離開時 ，共有我、被告、王瀚紳、林韋竹等人共乘丙車，他們在車 上有提到甲車上還有一支槍，被告、王韋棠等人都有在甲車 上玩槍」等語（見原審卷二第465 至475 頁）暨證人王瀚紳 於原審審理時證稱：「我是乘坐丙車，與陳賢杉等人從○○ 到○○，中途有更換駕駛、乘客的情形，林韋竹在中途有從 賓士（甲車）換到我坐的這部車上」、「從警局離開時，我 和陳賢杉、林韋竹、被告等人是乘坐丙車，好像有講到車上 還有一支槍，四個人一定會有一個人有事」等語（見原審卷 二第230 至235 頁）大致相符；且證人王韋棠於原審審理中 亦證稱：「我當下被扣在警局，沒有機會跟被告講話」等語 （見原審卷二第353 頁），則在此情形下，被告於警詢、偵 查中所述，有乘坐甲車右後座乙節，核與證人王韋棠證述相 符，應屬可信。至於證人陳賢杉、林韋竹、汪裕斌、王瀚紳
（冒名王菘山）與被告於第一次警詢中固均稱其等同坐丙車 云云。然查證人張嘉慶、王韋棠、林峯遠與高振偉於第一次 警詢時已證稱其等一同乘坐乙車前往○○等語；又證人蕭宗 元於原審審理時證稱：「在超商前，乙車上有4 人，甲車、 丙車上均無人，其他人都坐在超商前面，第一時間有把現場 10人都帶回警局」等語（見原審卷一第383 頁）；且證人陳 賢杉於原審審理中亦證稱：「當時在警局沒有人承認有坐甲 車，因當時剛好我們5 人從○○來，就說我們同車，我是這 樣順著警察的意思回答的，至於甲車如何到達○○超商，那 要問警察，連王瀚紳當時冒名王菘山製作筆錄，也沒有被警 察發現」等語（見原審卷一第481 頁）；現場另名遭帶回警 局之人為邱朝昇，其係步行至上開超商，此有證人邱朝昇於 警詢時陳時在卷（見警一卷第42頁）；因此被告等人於第一 次警詢所稱5 人共乘丙車一事，將形同無人駕駛或乘坐甲車 至超商之情，已不合理，且亦與證人王韋棠、陳賢杉等人原 審審理時之證詞、被告上開自白之情節均不相符，故證人陳 賢杉、林韋竹、汪裕斌、王瀚紳（冒名王菘山）等人第一次 警詢筆錄中所述被告有乘坐陳賢杉所駕駛之丙車前往○○云 云，尚不足作為有利於被告之認定。
⒊本件被告係於警方採取強制力搜索甲車前，攜帶甲車鑰匙回 到警局，並同意警搜索甲車，並於警方在甲車上搜得槍、彈 時，固坦承為其持有之物等情，此為被告所不爭執，並有高 雄市政府警察局○○分局自願受搜索同意書、高雄市政府警 察局○○分局108 年06月20日高市警旗分偵字第1087107470 0 號函暨員警職務報告1 紙（見警一卷第68頁，原審卷一第 87至89頁）。惟被告於原審及本院審理中則辯稱：當時是為 替王韋棠扛罪，才出面頂罪等語；本院依憑全卷之證據資料 ，認系爭改造槍枝、子彈原為王韋棠持有，而後交予被告持 有保管，茲分述如下：
①被告於警詢時固供稱其槍、彈之來源係劉偉誌等語；然證人 劉偉誌（王韋棠之債務人）於原審審理中證稱：「（你在10 7 年1 月中旬，有無賣過改造手槍與子彈？）沒有」、「陳 佳星是跟陳賢杉他們一起來跟我討債的，我才知道他這個人 」、「我於107 年1 月中旬晚上，有到○○市○○○路000 巷000 號○○民宿去找陳賢杉、王韋棠」、「我在○○民宿 那天晚上，並沒有以3 萬元出售改造手槍一支給陳佳星」、 「我和王韋棠他們之前有發生糾紛，王韋棠有帶陳佳星等人 去我○○家討債，是我與王韋棠間債務糾紛」、「（提示借 據一紙，警一卷第22頁）借據上面有兩處簽名劉偉誌，上面 甲方和下面甲方，是我的簽名，因為我欠他們錢，他們逼我
簽的」、「（指紋也是你按捺的？）對，因為我在○○有被 他們打」、「（107 年1 月14日）那時陳佳星好像有在場」 、「我跟王韋棠之前有金錢債務糾紛，借據是他才毆打我逼 我簽的」、「我是幫第三人向王韋棠借錢，借款的人避不見 面，他們才逼我簽借據」、「在○○的時候，我還被張嘉慶 拿球棒打背」、「陳佳星是後來他們來逼我要債的時候才認 識的」、「我是在107 年1 月13日開始被打，打到14日，他 們也有把我帶去汽車旅館毆打，然後我也有提出傷害告訴」 、「（107 年1 月17日，你知道王韋棠、陳賢杉等人有到○ ○區這件事嗎？）我當時不在家，他們帶很多人去我家要找 我，在半夜，我媽說我不在家，然後我媽趕快打電話，說叫 我不要回家；我姊姊們有看過王韋棠，說他帶很多人」、「 他們把我毆打後，帶我去民宿囚禁之後，我才知道陳佳星這 個人在裡面」、「我看到陳佳星是在山區被打的時候」、「 我看到槍的時候，是我被帶到山區被毆打的時候，王韋棠拿 槍出來，從我耳朵旁邊開了兩槍」等語（見原審卷一第366 至376 頁）。依證人劉偉誌上開證述內容觀之，證人劉偉誌 為王韋棠之債務人，王韋棠當時係偕同張嘉慶及被告等人前 往○○向劉偉誌催討債務，衡之常情，劉偉誌自無出售改造 槍枝、子彈予被告之可能。然依此判斷，王韋棠既然曾持槍 在劉偉誌耳朵旁邊開二槍，則可認定王韋棠於當時確實有非 法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，故被告於警詢、偵查 中供稱扣案之槍枝、子彈是向劉偉誌購得云云，應非實在， 自不能採為被告取得本件槍枝、子彈來源之證據資料。 ②證人陳賢杉於原審審理中證稱：「是陳佳星、林韋竹、王韋 棠，還有一位不知道名字玩槍。」、「（你為何知道他們玩 槍？）他們自己說的；是在賓士（甲車）車上玩槍」、「我 們5 個離開的路上，林韋竹、汪裕斌、陳佳星他們在車上聊 天時，有講到賓士的車上還有一把槍的事情；是林韋竹說有 摸到那把槍，陳佳星也有說他也有摸到槍」等語（見原審卷 一第465 頁、第475 頁）。證人陳賢杉於原審審理中另證稱 ：「我就這樣講，因為上面你們4 個人摸過，有你們4 個人 的指紋，不是4 個人都有事，就是有一個人要出來擔，你看 有沒有人要擔，陳佳星自己跳出來說要他要擔的。」、「陳 佳星說他要扛之後，其他人沒有什麼意見，而且他要扛的時 候，我還跟他講會3 年以上的罪，你自己要確定，他還跟我 講說他確定，然後我跟他講說你這麼有情有義，不是要付錢 給他，我說你這麼有情有義，不然你如果真的要扛這筆罪， 你出來的時候如果沒工作，你再來跟我工作，我是這樣跟他 說，不是我叫他去擔的。」、「安家費這件事情，是他跟王
韋棠談的。」、「（陳佳星為何要跟你要生活費？）因為他 替王韋棠擔這些有的沒的，我說你不去找王韋棠找我做什麼 」、「（你跟他通話是不是有答應說，明天要跟阿棠說什麼 事情？）我說我幫你問，我打電話幫你問，但3 月以後我跟 王韋棠就撕破臉了」等語（見原審卷一第460 頁、第476 至 477 頁）。又被告於案發時與王韋棠等人再同一間冷氣空調 公司上班，陳賢杉為王韋棠之老闆，陳賢杉則從事冷氣空調 工作等情，亦據被告於警詢供明暨證人王韋棠、汪裕斌於原 審審理中證述在卷（見警一卷第15頁，原審卷一第442 頁， 原審卷二第356 頁），可見陳賢杉所稱其係表示將來可以提 供被告工作機會，應非無據，故被告辯稱：是陳賢杉要我扛 罪之情，尚難採信。又觀被告與陳賢杉對話紀錄，陳賢杉有 提到被告應向王韋棠索討生活費用部分，因甲車為王韋棠所 有，本件槍枝放置在甲車上，且有王韋棠亦曾把玩該槍枝， 而被告等人當時已先離開警局，則若被告未出面坦承持有槍 彈，則將使王韋棠遭警方列為嫌疑人而加以偵查之情形，因 此被告出面坦認本件持槍彈之罪名，確有使王韋棠免於遭訴 追之風險。
③再者，被告原本係乘坐在甲車右後座，嗣後有駕駛甲車之情 形，已如前述，而被告於駕駛甲車至超商時，其所攜帶之斜 背包、手機等隨身物品，均仍放置在甲車右後座，加以該斜 背包內裝有附表編號1 、2 所示之槍、彈，依一般生活經驗 ，如由乘客接手駕駛時，有將其攜帶之物品帶往駕駛座時， 多僅係將隨身使用之手機、或是將隨身攜帶之背包一併攜往 駕駛座，因此被告是否有特別將裝有20顆子彈之黑色皮套， 抑或是將20顆子彈，帶至甲車駕駛座，並放置在黑色皮套內 之情形，確有可疑，並與一般常情相違背；此外甲車並非被 告所有，其僅係於案發當日與王韋棠等人從○○前往○○之 過程，搭乘及駕駛甲車，故亦難認定被告於當日駕駛甲車前 ，即已將20顆子彈或是裝有20顆子彈之黑色皮套放置在該處 。且附表編號5 之子彈雖係在被告曾經駕駛之甲車駕駛座所 查扣，該20顆子彈係裝在黑色皮套內，該黑色皮套之外觀大 小，與甲車右後座被告之斜背包相近，且該黑色皮套內僅放 置有20顆子彈，並無其他明顯之物品，黑色皮套放置之位置 係在甲車駕駛座車門置物空間等情，此有原審法院上開勘驗 筆錄可憑，則由黑色皮套之外觀大小，其原本是否可放在被 告所攜帶之斜背包內，以及被告已有攜帶斜背包之情形下， 是否有為裝載20顆子彈，而另攜帶一個與斜背包大小相近之 黑色皮套之必要，均非無疑。又證人王韋棠於原審審理時證 稱：「被告有帶一個包包」等語（見原審卷二第364 頁），
已難認定被告乘坐甲車時有攜帶2 個包包之情形。依此，更 可推定扣案之改造具殺傷力的槍枝原為王韋棠所持有無訛。 ④再者，王韋棠為甲車之車主，甲車上除扣得附表編號1 、2 所示之槍、彈外，另於駕駛座處亦有扣得附表編號5 所示之 子彈（詳如後述不另為無罪諭知部分），則被告於案發後自 白持有全部槍、彈，自有使王韋棠免於刑事訴究之可能，且 附表編號1 、2 之槍、彈確為被告所持有，已如前述，因此 王韋棠縱有出於其他考量而給予或允諾給予被告金錢，亦無 解於被告所犯上開犯行。又證人陳佳利（即被告姊姊）於本 院審理中亦證稱：「我在某天晚上八點多接到電話，自稱是 我弟弟陳佳星的律師的電話，他說我弟弟在○○被抓，我就 問他什麼案件，他說是槍砲彈藥的案件；我說我會請我姐姐 過去，我當時請我大姐過去瞭解；我大姐有去橋頭地院瞭解 這個案件」、「之後是一個女生打電話給我，她說她的弟弟 出事了，跟我弟弟一起的」、「她說她要幫我弟弟請律師， 我跟她說我不要；因為我們也沒有錢，當下也覺得讓我弟弟 去關好了」、「後來我弟弟有交保出來，打電話給我那個女 生當下就有講到交保金要10萬元，我說我沒有辦法，我說就 讓我弟弟在裡面就好了，她就罵我，她說你怎麼當人家姐姐 的」、「我弟弟打電話給我說他出來了，我有問他是誰把他 交保出來的，他說他回○○在跟我說」、「後來我弟弟有跟 我提到說這件槍枝的案件是有人叫他扛的，但他有說是誰」 、「我弟弟說那個人不理他，希望我陪他去，跟對方談安家 費的事情；○○馬蘭榮家斜對面的檳榔攤，碰到那個男生（ 指王韋棠）還有他的女朋友，還有我跟我弟弟」、「我們到 那邊之後，我弟弟就說『棠哥』你當初叫我揹的那個案件， 你說要給我錢，我現在身上都沒有錢，『棠哥』就說他最近 也沒辦法」、「我弟弟跟『棠哥』說，你當初答應每個月會 給我錢，但是我出來你就不理我了，所以我才會叫我姐姐跟 我一起來，當時有錄音，手機壞掉了沒有留存」、「他有給 我弟弟幾千元，但是到底多少我不清楚」、「印象中我弟弟 說他現在沒有錢吃飯，『棠哥』說那我先給你這個，後面我 們再聯絡。」、「我弟弟好像有跟我說，王韋棠他有後面還 有兩個案件，所以不能再卡這條，所以叫我弟弟幫他揹」等 語（見本院卷第199 至209 頁）。核與王韋棠於原審審理中 證稱：「107 年3 月17日之後被告有跟他姐姐有一起去找我 …我有拿5,000 元給陳佳星」、「最近我有寄2,000 元去看 守所給陳佳星」等語（見原審卷二第356 頁），王韋棠雖否 認於本案結束之後要給陳佳星10萬元安家費等情，惟綜合證 人劉偉誌、陳賢杉、陳佳利之證詞及卷內之證據資料，堪認
被告出面承擔於甲車為警查扣之槍彈為其所有，係為扛下王 韋棠持有槍彈之罪責無訛，亦可據此推論本件扣案槍枝、子 彈原為王韋棠所有，王韋棠係為避免警方查獲臨時將扣案之 槍彈交由被告保管持有，以避免路途中遭警查獲等情，較為 真實可採。
⒋系爭槍彈為王韋棠所有，但交付被告持有之事實，茲分述如 下：
①證人陳賢杉於原審審理時證稱：「甲車上的槍，從○○來的 時候，有被告、林韋竹、王韋棠及另一人（應為王瀚紳）共 4 個人摸過，警察抓到也是那4 人有事情，跟我無關」、「 因為從警局離開的路上，他們在說有摸過那支槍，我就說你 們4 人一定會有1 人有事，因為驗指紋就你們4 人只有你們 4 人，一定要有人負責，不是4 人都有事，就是有1 人出來 擔，被告自己跳出來說他要擔」、「我有說他將來出來沒有 工作，再來跟我工作」、「後來被告有傳臉書訊息給我，跟 我要錢，我有說要照顧被告，是指可以帶被告去工作的意思 」等語（見原審卷一第461 至491 頁）。證人王瀚紳於原審 審理時亦證稱：「在離開○○的陳賢杉車上，好像有聽到其 他人說車上有一支槍，4 個人一定會有1 個人有事，要有人 負責」等語（見原審卷二第235 頁），核與證人陳賢杉證詞 大致相符。又被告於前往○○之路途中既曾把玩本件槍枝， 又該槍枝在被告曾乘坐之右後座為警查獲，查獲時放在斜背 包內，拉鍊關上，與被告所有之電子磅秤亦同放在其中等情 ，此有證人鍾明翰上開證詞及原審法院勘驗筆錄在卷可憑（ 見原審卷二第348 頁、第401 至403 頁），足見被告對於該 槍、彈已具有支配之行為。依上所述，則上開槍、彈當時應 為被告持有而為警查獲之事實，已堪認定。
②上開槍、彈既為被告所持有，已認定如前，縱令被告事後未 取得安家費而獨自擔下本案罪責，則對於被告自己所犯持有 手槍、子彈之行為並無影響。
③本件扣案槍、彈，經檢察官於108 年2 月22日送驗後，固未 發現指紋，此有內政部警政署刑事警察局108 年03月26日刑 紋字第1080021884號鑑定書可依（見偵三卷第39至40頁）。 惟本件槍、彈係於107 年1 月18日即已扣案，期間經警方搜 索查扣、拍攝扣案物品照片、進行槍枝初步檢視、為殺傷力 之鑑定，送驗後領回等情形，此有高雄市政府警察局107 年 1 月18日警鑑槍字第17號槍枝初步檢視報告表（見警一卷第 79至81頁）、原審勘驗筆錄、上開扣案物品照片、內政部警 政署刑事警察局107 年03月13日刑鑑字第1070016143號鑑定 書等可依，可見本件扣案槍、彈送驗指紋前，已有歷經多次
取證而觸碰之情形，該槍、彈上原有指紋，經多人撫摸、接 觸及保管時日長久，而未能採得可供比對之指紋以供鑑定， 並無違常情。是本件扣案槍、彈未能採得被告指紋，尚難為 被告有利之認定。
④再依陳賢杉證詞內容觀之，其所提及要有人出面擔持槍之罪 名，係基於在前往○○之路途中，車上之人提到其等曾經把 玩該槍枝，事後警方若以檢驗指紋等方式，則可追查相關人 等，屆時有碰過該槍枝之人皆有可能遭到偵查機關訴究，而 提出需有人出面承擔本件罪名，並無要求被告出面頂罪，已 與被告所述是陳賢杉要其頂罪不符。再者，被告於案發後， 有使用臉書傳送訊息予陳賢杉，向陳賢杉提到「你不是叫我 扛那條，說會給我生活費」，向陳賢杉索討生活費，陳賢杉 則回會跟王韋棠提這件事，不是不照顧被告，其身上也沒現 金，被告再表示有跟王韋棠提過了等詞，固有被告提出之臉 書對話紀錄、證人陳賢杉之證詞可考（見原審卷一第277 至 281 頁、第483 至485 頁）。縱令被告曾向陳賢杉索討生活 費，然證人陳賢杉於原審審理時已證稱：「所謂扛罪，那是 被告自己在說，我當初是說你們4 個人有摸過槍，要有1 人 出來扛；臉書中所提到的照顧，是當時在車上有跟被告說你 出來如果沒有工作，再來跟我工作」等語（見原審卷一第46 1 頁、第477 頁），而被告於案發時與王韋棠等人再同一間 冷氣空調公司上班，王韋棠的老闆是陳賢杉，而陳賢杉從事 冷氣空調工作等情，亦有被告警詢筆錄、證人王韋棠、汪裕 斌審理證詞可憑（見警一卷第15頁，原審卷一第442 頁，原 審卷二第356 頁），可見陳賢杉所稱：「我是表示將來可以 提供被告工作機會」等語，應非無據。又被告、陳賢杉對話 紀錄中，雖亦提到向王韋棠索討生活費用部分，因甲車為王 韋棠所有，本件槍枝放置在甲車上，且有數人曾把玩該槍枝 ，被告等人當時已先離開警局，則若被告未出面坦承上情， 將使王韋棠遭警方列為嫌疑人，因此被告出面獨自承認本件 之罪名，確有使王韋棠免於遭訴追之風險，故尚難據此為有 利於被告之認定。另被告於第一次偵查時，在律師陪同下， 不僅自白本件犯行，且於檢察官詢問有無將王韋棠之槍、彈 擔下時，亦明確回答：沒有那是我的槍等語（見偵一卷第14 頁），參以被告為高中畢業之智識程度，身心健全，能完整 接收他人傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息之成年 人士，在有選任辯護人在場執行職務，其辯護人亦陳稱被告 認罪（見偵一卷第14頁），被告應已對持有槍枝之罪責、刑 度，有所認知之狀態，猶自白本件犯行，顯見被告事後以不 知持有槍枝刑責這麼重、未獲得安家費等為由，而辯稱係為
他人頂罪，顯係事後卸責之詞。至於辯護人於本院審理時為 被告辯稱：本件槍、彈係王韋棠所有，由陳賢杉教唆被告頂 罪乙節，亦與王韋棠已遭警方逮捕，在警方監控下，無從透 過陳賢杉教唆他人頂罪之情形不合。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭辯解係屬事後責之 詞，不足採信；辯護人之辯解，亦無可採；被告前揭犯行洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條業於 109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效。查依卷存 事證無從認定本件扣案之槍枝係制式槍枝，而應屬非制式槍 枝，依現行法則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列「槍砲」。據此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之罪，法定刑度為3 年以上10年以下有 期徒刑，併科700 萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈 藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪，法定刑度為5 年以上有 期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金，則經比較新舊法結果， 修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定對被告 較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被 告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規 定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及（現行）同條 例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又共同正犯間，在共同 意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原 不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於 全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體 觀察，就共同犯意內所造成結果同負責任，而非僅就自己實 行之行為負責（最高法院108 年度台上字第403 號判決意旨 參照）。就系爭槍彈原先由王韋棠取得持有，其為避免在返 回高雄途中遭警攔檢，乃就系爭槍彈交被告持有，則被告與 王韋棠就前揭持有系爭槍彈之犯行彼此間，有犯意聯絡及行 為分擔，俱為共同正犯。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁 物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續， 而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立 ，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。又同時地持有 之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之
客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同 時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例 所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸 犯數罪名之想像競合犯。被告係以一行為同時非法持有具有 殺傷力之槍枝與子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈣按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 2 項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑 ，若行為人逃匿，經發布通緝始緝獲歸案，即無接受裁判之 意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合。經查， 警方在甲車上搜得本件槍、彈時，尚無確切之證據可懷疑係 被告所持有，被告即主動向警坦承本件持有槍、彈之犯行等 情，業據證人鍾明翰證述在卷，並有高雄市政府警察局○○ 分局108 年06月20日高市警旗分偵字第10871074700 號函暨 員警職務報告可依（見原審卷一第87至89頁，原審卷二第21 5 至216 頁），是被告在員警尚不知其為本案槍、彈所有人 前，主動向員警坦承其為持有之人，其所為故不失係對犯罪