臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度重上字第19號
上 訴 人 有龍建設開發股份有限公司
法定代理人 邵明斌
訴訟代理人 黃毓棋律師
宮琬婷律師
朱雯彥律師
被 上訴人 白明珠
訴訟代理人 陳哲偉律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108年12
月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第1164號）
提起上訴，本院於110年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者， 不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文 。查上訴人不服原審判決，提起上訴，雖於本院審理時始提 出如兩造之爭點「㈠、㈣、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨、、部分」之抗 辯，然上訴人於原審即以上訴人公司資產由股 東會決議恣 意分配予股東個人，違反公司法相關規定為由，主張上訴人 公司民國(下同)90年7月6日股東會之分配塔位決議無效，而 爭點㈠、㈣、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨部分之攻防方法，皆屬上訴人延 續原審爭執「原分配系爭塔位之股東會決議應屬無效」之補 充，核與民事訴訟法第447條第1項第3款規定相符；又上訴 人提出之時效抗辯及同時履行抗辯，與公益無直接關係，法 律宜尊重當事人意思，上訴人於原審單純不行使抗辯權，尚 不得解釋為拋棄時效利益或同時履行抗辯權，且上訴人是否 得為時效抗辯及同時履行抗辯，攸關其是否應予給付，如不 許提出，對上訴人之攻擊或防禦方法亦有顯失公平之處，是 上訴人爭點、部分之攻防方法，核與民事訴訟法第447條 第1項第6款規定相符，均應予准許。
二、被上訴人起訴主張：坐落臺南市○區○○段000○地號上之同段2 39、360、361、362、363建號即門牌臺南市○區○○路000號建 物（地上7層及地下2層之鋼筋混凝土造建物，含1樓南側及 頂樓增建部分，原稱私立天都福座萬壽塔、天都襌寺金寶塔 、南都金寶塔、台南天都金寶塔等，現稱南都福座，下稱系
爭納骨塔），為上訴人與訴外人喜願建設股份有限公司（下 稱喜願公司）合資興建，完建後由上訴人取得所有權權利範 圍100之40，前經法院判決分割由上訴人取得地下2層及地上 第2、5、6層等面積。訴外人白萬春為上訴人合建系爭納骨 塔期間之股東及董事長，因白萬春及其他股東多方提供金援 ，協助上訴人完成合建契約，故待主體建物完成，上訴人權 利可得分配設置之各樓層塔位（即置骨灰位）、牌位、甕位 等數量確定後，遂於90年7月6日召開公司股東會議（下稱系 爭股東會），決議白萬春及各股東應受分配之塔（牌、甕） 位永久使用權利數量，資以抵償對於白萬春及股東之借款， 其中白萬春應受分配之數量如原審判決附表一所載。扣除白 萬春前已出售之數量（上訴人已交付使用），及股東間相互 轉讓之數量，截至104年5月28日為止，其尚有如原審判決附 表二之置骨灰位共計8,885個，未據上訴人交付使用。上訴 人於106年間更換新經營團隊（現由國寶集團經營），並將 所銷售之納骨塔商品更名為「南都福座」，因新經營團隊否 認系爭股東會決議，拒絕交付塔位，被上訴人為白萬春之女 ，已自白萬春受讓6樓之500個置骨灰位之永久使用權，並以 107年5月7日存證信函通知上訴人，被上訴人自得依民法第2 96條、第295條債權讓與規定，請求上訴人將其中目前位於 「南都福座」6樓「無量光區」之A、B、C區個人室置骨灰位 100個（含永久使用權狀）交付被上訴人永久使用。原審准 被上訴人之請求，並無違誤等語。並答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：系爭納骨塔建物為上訴人之財產，股東雖因出 資而取得股份，然僅就其所認股份，對公司負擔義務及行使 權利，並無權召開股東會決議分配公司之財產，而上訴人與 白萬春間並無股東借貸往來，系爭股東會決議基於下列理由 ，應屬無效：㈠將公司資產直接分配予股東，違反公司法第2 32條、第330條規定，有悖於公司資產維持原則、公開原則 及公平保障投資人之原則，依民法第71條、第72條及公司法 第191條規定，應為無效；㈡系爭股東會召集人即白萬春以電 話通知程序不合法，非股東之訴外人陳坤竹、張德純、余光 華三人參與系爭股東會決議不合法，故系爭股東會決議乃不 成立；㈢白萬春於90年7月6日前未曾召開董事會，是系爭股 東會為無召集權人所召集，系爭股東會決議應屬無效；㈣縱 白萬春於90年7月6日前曾召開董事會，並依該董事會決議召 開該次股東會，惟該次董事會有利益衝突之董事即白萬春等 均未迴避，是該次董事會亦違反公司法第206條、第178條規 定而為無效，則該次股東會即為無召集權人所召集，且該次 股東會有利益衝突之股東均未迴避，是系爭股東會決議應屬
無效；㈤系爭股東會決議將上訴人公司資產分配予特定股東 ，為權利濫用，並違反股東平等原則，依民法第72條、公司 法第191條規定，應屬無效；㈥系爭股東會決議當時，系爭納 骨塔六樓無量光區之塔位尚未裝修完成，系爭決議應屬無效 ；㈦系爭股東會決議違反公司法第223條規定，應為無效；又 股東會乃公司之最高意思決定機關，其所為之決議僅係公司 營運方向及業務推行之決策而已，並非當然即對外發生決議 内容之效力，上訴人與白萬春間就系爭塔位並無讓與合意， 亦未經交付，白萬春尚未取得6樓置骨灰位之永久使用權， 其於105年4月12日之臨時董事會中亦同意不再申請及請領相 關塔位及權狀，上訴人並以108年7月19日股東會決議變更前 次90年7月6日之系爭股東會決議，是白萬春將6 樓置骨灰位 永久使用權讓與被上訴人，自不發生債權移轉效力，又被上 訴人之請求權亦已罹於時效而消滅，況被上訴人未就其所請 求交付之系爭100 個骨灰位給付每個新臺幣（下同）15,000 元計算之永久管理費，是交付骨灰位之清償期尚未屆至，上 訴人亦得行使同時履行抗辯，拒絕交付系爭塔位。而被上訴 人既未繳納管理費及選位，難謂存在占有之事實，自不得類 推民法第425條第1項規定，主張有永久使用權存在，進而請 求履行契約。是則原審准被上訴人之請求，顯有不當，為此 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠系爭納骨塔為上訴人與喜願公司合資興建，完建後由上訴人 公司取得所有權權利範圍百分之40，並經法院判決分割取得 樓地板面積4513.69平方公尺（含地下2層1540.01平方公尺 、地上2層1377.59平方公尺、5層291.54平方公尺及6層1304 .55平方公尺）。（原審訴字卷第61-89 頁、本院卷二第263 -265頁）
㈡上訴人公司股東於90年7月6日召開股東會，決議各股東及上 訴人公司應受分配之塔（牌、甕）位永久使用權數量，各如 原審補字卷第51至55頁附表所載（下稱系爭股東會決議）。 （原審補字卷第45-55頁）
㈢白萬春將其依系爭股東會決議分配到之6樓3,617個置骨灰位 永久使用權，其中500個讓與被上訴人，並以107年5月7日函 通知上訴人。（原審補字卷第69頁）
㈣上訴人公司於106年間更換新的經營團隊（現屬國寶集團）， 並將其所銷售之納骨塔商品更名為「南都福座」，並於108 年6月18日公告南都福座全商品價目表，其中位於6樓「無量 光區中ABC區個人室」之骨灰位層數及排數如原審訴字卷第1
23頁附表所示。
㈤「南都福座」6樓之骨灰櫃位業經主管機關核准啟用。（本院 卷二第265頁）
㈥被上訴人尚未就其所請求交付之系爭100個骨灰位給付每個15 ,000元計算之永久管理費。（本院卷一第161-162頁）五、兩造之爭點：
被上訴人請求上訴人交付系爭納骨塔6樓「無量光區中ABC個 人室」之100個骨灰位及永久使用權狀，有無理由？ ㈠上訴人抗辯系爭股東會決議，將公司資產直接分配予股東， 違反公司法第232條、第330條規定，依民法第71條、第72條 及公司法第191條規定，應為無效，有無理由？ ㈡上訴人抗辯系爭股東會召集人即白萬春以電話通知程序不合 法，非股東之陳坤竹、張德純、余光華三人參與決議不合法 ，故系爭股東會決議不成立，有無理由？
㈢上訴人抗辯若白萬春於90年7月6日前未曾召開董事會，則該 次股東會即為無召集權人所召集，系爭股東會決議應屬無效 ，有無理由？
㈣上訴人抗辯縱白萬春於90年7月6日前曾召開董事會，並依該 董事會決議召開該次股東會，惟該次董事會有利益衝突之董 事即白萬春等均未迴避，是該次董事會亦違反公司法第206 條、第178條規定而為無效，則該次股東會即為無召集權人 所召集；且該次股東會有利益衝突之股東均未迴避，是系爭 股東會決議應屬無效，有無理由？
㈤上訴人抗辯系爭股東會決議將上訴人公司資產分配予特定股 東，為權利濫用，並違反股東平等原則，依民法第72條、公 司法第191條規定，應屬無效，有無理由？
㈥上訴人抗辯系爭股東會決議當時，系爭納骨塔六樓無量光區 之塔位尚未裝修完成，故系爭決議應屬無效，有無理由？ ㈦上訴人抗辯系爭股東會決議違反公司法第223條規定，應為無 效，有無理由？
㈧上訴人主張其得以108年7月19日股東會決議變更前次90年7月 6日決議，是否可採？
㈨白萬春是否已取得6樓置骨灰位之永久使用權？白萬春是否於 105年4月12日之臨時董事會中同意不再申請及請領相關塔位 及權狀？
㈩白萬春將6樓置骨灰位永久使用權讓與被上訴人，是否發生債 權移轉效力？
被上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？ 上訴人抗辯被上訴人未就其所請求交付之系爭100個骨灰位給 付每個15,000元計算之永久管理費，交付骨灰位之清償期尚
未屆至，有無理由？又其另行使同時履行抗辯，是否可採？六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠上訴人抗辯系爭股東會決議，將公司資產直接分配予股東， 違反公司法第232條、第330條規定，依民法第71條、第72條 及公司法第191條規定，應為無效，有無理由？ ⒈公司法第232條係指公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈 餘公積，或公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，本件系爭 股東會決議既非分派股息，亦未分派紅利，是應無該條之適 用。
⒉據證人陳文政於原審到庭證述：伊於99年至102年間擔任上訴 人董事長，現為董事，伊之股份是從父親陳水杉受讓而來， 伊父親是上訴人原始股東，伊任董事長期間有依系爭股東會 議紀錄執行，將塔位權狀發給受分配股東或其所指定之買受 人，會議記錄上面受分配的股東都有申請過。伊接手時公司 還有將近兩千萬的管理費用，公司主要收入是塔位管理費， 股東申領塔位要向公司繳納手續費、管理費及2％殯葬基金， 這些收入就是公司營運的現金來源；我聽說在他們當初成立 公司時，光是買土地那時錢已經不夠，後面因為申請納骨塔 興建的交際費、建造申請費用、建築師的費用，那時已經嚴 重超支，超支的錢都是跟股東借的，股東被借到又對外借款 ，借到已經都沒錢，所以那時才會跟喜願公司辦合建計畫， 因為沒有錢興建，公司要跟股東借錢就分配塔位讓股東對外 借錢，到89年底落成，因為跟喜願公司合建，喜願公司也都 沒錢，所以喜願公司要求先分配他們公司的塔位販售清償興 建資金，有龍公司股東那段時間還是沒有收入，所以才要求 公司要分配，原本要公司販售塔位分配紅利，但是公司要賣 塔位，要有銷售通路及人事費用，但當時沒有錢，所以股東 才會要求分配出來，因為當時公司有欠股東錢。股東出的錢 應該是公司跟他借款。在伊接手前，有一些股東有借款單據 ，被當時的總經理林正信帶走，伊沒有看過那些單據，但張 德純跟我說有借款單據被林正信帶走，還有伊的前任董事長 釋常禪，他有把單據還給股東等語（原審訴字卷第142-148 頁）。又白萬春於84年3月至6月、85年1月至5月、87年9月 之期間，有將近2,500萬元之資金以開具支票、匯款之方式 存入上訴人公司之銀行帳戶或上訴人公司時任法定代理人李 武長之農會帳戶（本院卷二第186-187頁、第221頁、第232 頁），亦有本院調閱之上訴人華南商業銀行南都分行、臺灣 中小企業銀行屏東分行帳戶資料、李武長茄萣區農會帳戶資 料可稽，是依證人陳文政前開證述，佐以白萬春確有高額款 項匯入上訴人公司或其法定代理人帳戶之事實，應認被上訴
人抗辯白萬春及其他股東於系爭納骨塔新建期間多方財務援 助，系爭股東會遂決議將公司部分塔位分配予股東作為抵償 對股東借款之用乙節，應為可採。
⒊本件係因白萬春及其他股東於系爭納骨塔新建期間多方財務 援助之緣故，上訴人在90年間因現金不足清償其對股東所負 借款債務，經股東會決議將公司部分塔位分配予股東作為抵 償對股東借款之用，而公司法第330條係規範公司之清算， 於清償債務後，賸餘之財產應按各股東股份比例分派，本件 上訴人尚未進行清算，自無該條之適用。
⒋又公司資本與資產係不同之概念，股份有限公司資本為股東 股份，其與公司財產或資產有別，公司資產除不動產、營業 設備外，尚包含現金、存貨等等，故公司資產之處分與公司 資本之股份轉讓，並非等同。依兩造不爭執事項㈠、㈡所示， 系爭納骨塔完建後，上訴人依合建契約取得納骨塔建物所有 權權利範圍百分之40之所有權，再經判決分割取得地下第2 層及地上第2、5、6層之特定區域面積。而上訴人於90年7月 6日召開之系爭股東會議，乃決議各股東及上訴人應受分配 之塔（牌、甕）位數量，並非分配上訴人之不動產，亦非對 於公司股份之處置，核與公司資本維持無涉。
⒌再由證人陳文政前開證述，可知上訴人對於使用塔位者收取 手續費及管理費之收入，足以支付營運費用，系爭股東會決 議塔（牌、甕）位之分配，對於上訴人之營運並不生影響， 亦與公共秩序無關，上訴人抗辯系爭股東會決議，違反公司 資本維持原則及公共秩序，應屬無效云云，並無可採。至上 訴人所引經濟部72年6月27日商字第24836號函釋，係闡明股 份有限公司不得將部份資產贈與股東或他人，本件系爭股東 會決議内容並非贈與公司財產予股東，而係用以代償股東對 公司之資金援助，屬有償行為，並無上開函釋之適用。 ⒍綜上，上訴人抗辯系爭股東會決議，將公司資產直接分配予 股東，違反公司法第232條、第330條規定，依民法第71條、 第72條及公司法第191條規定，應為無效，為無理由。 ㈡上訴人抗辯系爭股東會召集人即白萬春以電話通知程序不合 法，非股東之陳坤竹、張德純、余光華三人參與決議不合法 ，故系爭股東會決議不成立，有無理由？
⒈按公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程 時，股東得自決議之日起1個月內，訴請法院撤銷其決議， 公司法第189條定有明文，該項決議在未撤銷前，仍非無效 ，此與公司法第191條規定股東會決議之內容違反法令或章 程者無效不同（最高法院67年度台上字第2561號判決要旨參 照）。
⒉依系爭股東會會議紀錄記載：「原訂立90年7月19日開股東會 ，茲因事情突變由董事長奉命以電話連絡」，且「實出席人 員壹拾位股東，全數覆議通過」，顯見上訴人原已訂90年7 月19日召開股東會，然因事情突變時間緊迫，方由當時之董 事長白萬春以電話連絡各股東，然公司法並未規定召開股東 會之通知不得以電話為之，況此亦僅屬召集程序有無瑕疵之 範疇，而系爭股東會於90年7月6日召開迄今，上訴人股東從 未以此為由，訴請法院撤銷其決議，系爭股東會決議在未撤 銷前，自非無效，且本件早已罹於公司法第189條所謂「1個 月」期間，亦已無從撤銷。
⒊而當日出席之股東有陳水杉、陳坤竹、張德純、白萬春、蘇 瑞東、陳建助、余光華、鄭淑華、李國卿、李蔡金緞等10人 ，上訴人雖抗辯陳坤竹、張德純、余光華於系爭股東會時並 非上訴人之股東云云，然查，依上訴人公司89年3月之股東 名簿所載（原審訴字卷第323頁），陳坤竹、張德純、余光 華雖未列入股東名簿，然白萬春有於89年下半年將上訴人公 司股份390股移轉讓與張德純，錢余秀鳳有於89年下半年將 上訴人公司股份1,300股移轉讓與余光華，陳水杉有於89年 下半年將上訴人公司股份260股移轉讓與陳坤竹，有被上訴 人提出之證明書3件可證（原審訴字卷第505-507頁、第541 頁、第531頁），對照上訴人公司90年9月11日股東名簿所載 （原審訴字卷第341頁），余光華持有上訴人公司股份1,300 股，張德純持有上訴人公司股份390股，陳坤竹持有上訴人 公司股份260股，互核相符，且系爭股東會會議紀錄亦明確 記載「實出席人員股東『壹拾位』，全數覆議通過」，當時出 席之其他股東對於陳坤竹、張德純、余光華3人之股東身份 及持股，均無異議，足認該3人當時應為股東無誤。 ⒋又上訴人公司全部股份為26,000股，陳水杉持有2,340股（2, 600-260＝2,340）、陳坤竹持有260股、白萬春持有5,005股 （5,395-390＝5,005）、張德純持有390股，蘇瑞東持有2,60 0股，陳建助持有2,600股，鄭淑華持有3,250股，李國卿持 有195股，李蔡金緞持有3,900股、余光華持有1,300股，以 上十人持有股數共計21,840股，是系爭股東會已有10人、持 有股份84％之股東出席，即有已超過已發行股份總數3分之2 以上股東之出席，是系爭股東會決議確已成立，應堪認定。 ⒌從而，上訴人抗辯系爭股東會召集人即白萬春以電話通知程 序不合法，非股東之陳坤竹、張德純、余光華三人參與決議 不合法，故系爭股東會決議不成立云云，為不可採。 ㈢上訴人抗辯若白萬春於90年7月6日前未曾召開董事會，則該 次股東會即為無召集權人所召集，系爭股東會決議應屬無效
，有無理由？
⒈上訴人固主張卷内並無任何決議召開系爭股東會之董事會會 議紀錄可佐，是系爭股東會核非經董事會所依法召集，恐屬 董事長白萬春自行召集之情形，該次股東會所為決議，應屬 無效云云。惟按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之 ，公司法第171條定有明文。又董事會由董事長召集，且董 事長為董事會主席，亦為同法第203條第1項、第208條第3項 所明定。是股東會之召集程序，應由董事長先行召集董事會 ，再由董事會決議召集股東會。董事長未依上開程序先行召 集董事會，決議召集股東會，而逕以董事長名義召集股東會 ，僅屬公司法第189條規定股東會召集程序違反法令，得否 訴請法院撤銷決議之問題，究與無召集權人召集股東會之情 形有別（最高法院106年度台上字第1649號民事判決參照） 。而系爭股東會於90年7月6日召開迄今，上訴人股東從未訴 請法院撤銷其決議，系爭決議在未撤銷前，應屬有效成立， 又本件早已罹於公司法第189條所謂「1個月」期間，已無從 撤銷。是上訴人抗辯白萬春於90年7月6日前未曾召開董事會 ，該次股東會為無召集權人所召集，系爭股東會決議應屬無 效云云，為不可採。
⒉至系爭股東會之主席雖為蘇瑞東，而非時任董事長白萬春， 然股東會縱由無法定資格者擔任主席，其主持之股東會決議 亦僅係決議方法有瑕疵，得否依公司法第189規定撤銷決議 之問題（最高法院76年度台上字第957號民事裁判參照）， 而系爭股東會於90年7月6日召開迄今，上訴人股東從未訴請 法院撤銷其決議，系爭決議在未撤銷前，應屬有效成立，且 本件早已罹於公司法第189條所謂「1個月」期間，已無從撤 銷，是前開瑕疵亦無礙於系爭股東會決議之效力。 ㈣上訴人抗辯縱白萬春於90年7月6日前曾召開董事會，並依該 董事會決議召開該次股東會，惟該次董事會有利益衝突之董 事即白萬春等均未迴避，是該次董事會亦違反公司法第206 條、第178條規定而為無效，則該次股東會即為無召集權人 所召集；且該次股東會有利益衝突之股東均未迴避，是系爭 股東會決議應屬無效，有無理由？
⒈按公司法第206條第2項準用第178條、第180條第2項規定，董 事對於會議的事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞 時，固不得加入表決、不得代理其他董事行使其表決權外， 亦不得計入同法第206條第1項的「出席人數」或「同意人數 」，然縱因白萬春未迴避而參與董事會，致該董事會決議方 法有瑕疵，然以董事長名義召集股東會，僅屬公司法第189 條規定股東會召集程序違反法令，得否訴請法院撤銷決議之
問題，究與無召集權人召集股東會之情形有別，已如前述， 而系爭股東會於90年7月6日召開迄今，上訴人股東從未訴請 法院撤銷其決議，系爭決議在未撤銷前，自屬有效成立，且 本件早已罹於公司法第189條所謂「1個月」期間，亦已無從 撤銷。是上訴人主張該次董事會違反公司法第206條、第178 條規定而為無效，該次股東會即為無召集權人所召集，系爭 股東會決議應屬無效云云，為不可採。
⒉按股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益 之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權， 公司法第178條定有明文。其法律效果依公司法第180條第2 項規定，乃不算入已出席股東之表決權數。又所稱有自身利 害關係，係指特定股東將因該事項之決議取得權利、免除義 務，或喪失權利、新負義務而言（最高法院107年度台上字 第1666號判決參照）。系爭股東會決議係將系爭納骨塔之部 分塔位分配歸白萬春取得，應認白萬春就系爭決議有自身利 害關係存在，惟縱認白萬春不得加入表決，然扣除白萬春部 分，當日已出席股東之表決權數仍有16,835股（21,840-5,0 05＝16,835），自不影響前開決議之效力。況本件係因股東 前於90年以前公司籌設興建寶塔之階段，確為上訴人墊付大 量款項，上訴人在90年間因現金不足清償其所負借款債務， 經股東會決議將公司部分塔位分配予股東作為抵償對其借款 之用，並非贈與公司財產，且股東申領塔位時，需向上訴人 繳納手續費及管理費、殯葬基金等費用，上訴人尚可在股東 轉售塔位後，向買受塔位之人收取管理費，上訴人在無須支 出行銷成本情形下，尚可收取塔位之管理費，並以該收取之 管理費維持公司收益營運，是否有害於公司利益之虞，亦有 可疑。是以，上訴人主張該次股東會有利益衝突之股東未迴 避，系爭股東會決議應屬無效云云，為不可採。 ㈤上訴人抗辯系爭股東會決議將上訴人公司資產分配予特定股 東，為權利濫用，並違反股東平等原則，依民法第72條、公 司法第191條規定，應屬無效，有無理由？
上訴人雖主張系爭納骨塔之永久使用權屬於上訴人資產之一 部，然系爭股東會決議竟將上訴人之前開資產分配予特定或 部分股東，難認具有正當商業目的而對上訴人有利，該決議 内容不僅侵害憲法對於財產權之保障，亦將使股份有限公司 取得資金藉以進行市場經濟及競爭之立法目的無法達成，違 反公司法所欲建立之市場經濟秩序，應認為係民法第148條 第1項規定之權利濫用行為，違反民法第72條規定，依公司 法第191條規定，該決議應屬無效；又依公司法第15條規定 ，公司資金貸款予股東已屬強制禁止規定，系爭分配公司資
產予各別股東之股東會決議，自屬違反公司法強行規定，而 為公司法所不許，公然違反股東平等原則，難認合法有效。 況依經濟部 81年10月30日商229491號函釋，公司法禁止以 「全體股東同意」後對外保證；舉輕以明重，本件決議將公 司資產（即系爭骨灰位）無償朋分予股東，自與前述經濟部 見解意旨相悖等情，然為被上訴人所否認，經查： ⒈公司就其資產（現金、不動產、設備或存貨等）所為之處分 ，除應合乎公司法第185條之規定外，別無其他限制。又公 司資產之處分與退股兩者間之概念完全不同，上訴人因前向 股東借支款項用作公司業務經營使用無力償還，始將部分塔 位移轉股東抵償債務之行為，在本質上與退股之情形全然無 涉。本件系爭股東會係因上訴人積欠公司股東墊款未能返還 ，始決議將部分塔位依股份比例讓與股東用以抵償債務，並 非將公司資產無償分配予特定股東，亦與股東全體同意由公 司對外為保證之情形無關，自無違反股東平等原則。 ⒉系爭股東會決議内容係用以代償股東對公司之資金援助，屬 有償行為，且股東申領塔位時，需向上訴人繳納手續費及管 理費、殯葬基金等費用，並以該收取之費用維持公司收益營 運，上訴人辯稱難認有正當商業目的，違反公司法所欲建立 之市場經濟秩序，而有權利濫用情形，亦非可採。 ⒊至上訴人固提出臺灣臺南地方法院107年度訴字第1542號判決 ，主張類此分配資產之股東會決議遭法院判決無效確定，然 該案係確認104年股東臨時會決議内容無效，與本件系爭股 東會並不相同；又104年股東會決議内容係針對「地上6樓主 棟『未』申領分配部分」，與本件系爭股東會決議各股東及白 萬春應受分配之塔（牌、甕）位永久使用權數量，全然不同 ，前開判決對本件並無任何拘束力。況104年股東臨時會決 議内容係就每月營業額逕行分配紅利，而遭法院認定有違反 公司法第232、235條情形而無效，與本件係因白萬春及其他 股東於系爭納骨塔新建期間多方財務援助之緣故，遂於系爭 股東會針對上訴人股東對公司之資金援助（即借款），就公 司存貨（塔位）為處分分配，而予以抵償，並不相同，自無 從為比附援引。
㈥上訴人抗辯系爭股東會決議當時，系爭納骨塔六樓無量光區 之塔位尚未裝修完成，故系爭決議應屬無效，有無理由？ 按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。系 爭納骨塔六樓塔位於系爭股東會決議之時點裝潢雖未完成， 但依上訴人與陳建助（喜願公司）間合建契約之約定(原審
訴字卷第307頁），陳建助（喜願公司）為履行使系爭納骨 塔得以啟用之義務，最終仍應依約完成該六樓塔位部分之裝 潢，則其情形應屬「但其不能情形可以除去，而當事人訂約 時並預期於不能之情形除去後為給付者」之態樣，依民法第 246條第1項但書之規定，上訴人在90年間依系爭股東會決議 將系爭納骨塔六樓塔位分配股東並非無效，是上訴人辯稱六 樓塔位分配時點因未完成裝潢故系爭決議無效云云，為不可 採。
㈦上訴人抗辯系爭股東會決議違反公司法第223條規定，應為無 效，有無理由？
上訴人雖抗辯並非系爭股東會決議後，各股東即當然取得塔 位永久使用權，股東會決議非法律上之請求權基礎，而被上 訴人並未具體說明其與上訴人間有何契約關係，且90年7月6 日時白萬春乃上訴人之董事長，其後更長期擔任上訴人之董 事，被上訴人並未說明上訴人與白萬春間何時成立契約，以 何方式完備前開公司法第223條之要件，是被上訴人請求為 無理由云云，然查，按公司法第223條之規定旨在禁止雙方 代表，以保護公司（本人）之利益，非為保護公益而設，自 非強行規定，如有違反，其法律行為並無效，倘公司（本人 ）事前許諾或事後承認，即對於公司（本人）發生效力。此 觀民法第106條及第170條第1項之規定自明（最高法院87年 度台上字第1524號判決要旨參照）。系爭股東會決議雖記載 塔位分配，然實則係以塔位永久使用權之讓與用以抵付上訴 人向股東之借款，業如前述。而白萬春於系爭股東會決議時 既在場表示同意，足認白萬春與上訴人於系爭股東會決議後 即與上訴人成立前開協議，此觀之被上訴人於原審陳稱「股 東是依照當時跟公司的協議去申領塔位」可明（原審訴字卷 第149頁），雖當時之監察人林上智（原審訴字卷第331頁） 並未在場，然上訴人既以股東會決議通過而許諾，之後於陳 文政、張瑞源等人先後接任公司董事長職位後，既長年依系 爭塔位分配協議為執行，足認該部分之瑕疵亦經公司續任董 事長長年執行該塔位分配協議，經上訴人事後予以承認。是 以，上訴人抗辯系爭股東會決議違反公司法第223條規定， 應為無效，為不可採。
㈧上訴人主張其得以108年7月19日股東會決議變更前次90年7月 6日決議，是否可採？
⒈上訴人公司雖主張108年7月19日股東會業已決議系爭股東會 分配塔位之決議無效（原審訴字卷第521-522頁），則系爭 股東會決議對上訴人已無拘束力云云。然查，本件系爭股東 會自召開迄今，未經股東訴請法院撤銷，早已罹於公司法第
189條所謂「1個月」期間，已無從撤銷。且依證人陳文政於 原審之證述（原審訴字卷第144頁），足認上訴人自90年起 ，確實依照系爭股東會協議塔位分配之内容，依股東塔位申 領之要求，交付各股東塔（牌、甕）位，顯示系爭決議之後 已由上訴人執行而對外發生效力。
⒉股東常會之決議，固可由其後之股東臨時會加以變更，但應 限於同年度之股東會。系爭90年股東會決議距108年7月19日 股東會已長達18年，且上訴人自90年起確實依照股東會協議 塔位分配之内容，依股東塔位申領之要求，辦理相關塔位交 付及權狀開立業務，行之多年從無人表示異議，上訴人自不 得於108年股東常會，自行變更系爭90年股東會決議，片面 違反其與白萬春間關於以塔位永久使用權之讓與用以抵付借 款之協議。
⒊至上訴人固提出經濟部93年3月2日經商字第09300519900號函 釋，主張公司得以其後股東會決議變更前股東會決議云云。 惟該函示内容係針對「股東會對於公司解散、合併或分割之 決議，於未辦理公司登記前，得由其後之股東臨時會決議變 更之」，本件系爭股東會並非就「公司解散、合併或分割」 為決議，自難比附援引。
㈨白萬春是否已取得6樓置骨灰位之永久使用權？白萬春是否於 105 年4 月12日之臨時董事會中同意不再申請及請領相關塔 位及權狀？
1.按「納骨塔位或牌位之永久使用權」乃一方得以使用他方提 供之納骨塔位或牌位而放置靈骨或死者神主牌，且他方並負 有保管靈骨、死者神主牌，或同時提供誦經、祭祀等勞務（ 如永久使用權同時包含提供誦經、祭祀等，且無須另付管理 費即屬之）之權利，屬於財產權之一種，兼具租賃、寄託， 或並具有僱傭法律關係等之債權性質。又上開塔、牌位永久 使用權性質上雖屬債權之一種，然其仍有直接使用之標的物 ，亦即納骨塔位或牌位之永久使用契約成立後，納骨塔位或 牌位之所有人仍應交付雙方約定之納骨塔位或牌位予永久使 用人使用，於經履約交付後，永久使用人始對於該特定納骨 塔位或牌位取得永久使用權。反之，於納骨塔位或牌位之所 有人未交付雙方約定之納骨塔位或牌位予永久使用人使用前 ，永久使用人僅得以雙方之契約關係，請求納骨塔位或牌位 之所有人依約交付納骨塔位或牌位供其永久使用。 ⒉系爭股東會決議雖記載塔位分配，然實則係以塔位永久使用 權之讓與用以抵付上訴人向股東之借款，並經白萬春同意， 而與上訴人成立塔位永久使用權讓與之協議，是白萬春自得 基於其與上訴人之前開協議，請求納骨塔位或牌位之所有人
即上訴人依約交付納骨塔位或牌位供其永久使用，雖白萬春 尚未占有納骨塔位或牌位，然其既已將前開契約上之權利讓 與被上訴人，被上訴人自得基於白萬春與上訴人之前開協議 ，請求所有人即上訴人依約交付納骨塔位或牌位供其永久使 用。
⒊至上訴人雖抗辯白萬春於105年4月12日之臨時董事會中，已 同意「自即日起所有塔位權狀禁止申領、領取及不再發放」 之決議，是白萬春對於上訴人已無任何權利云云。然為被上 訴人所否認，而上訴人雖提出該次之臨時董事會會議紀錄及 簽到簿為證（本院卷一第145-151頁），然前開臨時董事會 會議紀錄業經被上訴人否認為真正，辯稱：白萬春於105年4 月12日之臨時董事會中，就不再申請及請領相關塔位及權狀 等事項有表示異議不同意等語，而上訴人就該臨時董事會會 議紀錄之真正，並未提出當時的錄音予以核對，則白萬春於 會議當時是否確有表示同意，即屬有疑。是上訴人執此抗辯 白萬春對上訴人無任何權利，被上訴人自無從自白萬春處受 讓權利云云，為不可採。
㈩白萬春將6 樓置骨灰位永久使用權讓與被上訴人，是否發生 債權移轉效力？
⒈按債權人得將債權讓與於第三人，但依債權之性質，或依當
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