臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上易字第245號
上 訴 人 陳課
訴訟代理人 蕭敦仁律師
上 訴 人 陳羣
陳賓
陳俐文即陳俐彣
陳鳳
陳碧雲
陳美玉
陳玉枝
前列七人共同
訴訟代理人 吳佳珊
視同上訴人 陳良有
陳彩薇(即陳來春承受訴訟人)
陳章(即陳來春承受訴訟人)
李陳麗雲(即陳來春承受訴訟人)
高陳麗碧(即陳來春承受訴訟人)
陳清泉(即陳來春承受訴訟人)
陳清池(即陳來春承受訴訟人)
陳麗花(即陳來春承受訴訟人)
被上訴人 劉約
訴訟代理人 劉正雄
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民
國109年5月29日臺灣雲林地方法院108年度訴字第624號第一審判
決提起上訴，本院於110年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下 列各款之規定：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴 訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力 ；民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又按遺產屬於 繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃 屬固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必 須合一確定，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則 於當事人之適格即有欠缺（最高法院101年度台上字第5號 判決參照）。本件被上訴人請求拆除如原審判決附圖所示 C之建物、D之水泥空地，而該部分為訴外人陳萬通及上訴 人陳課、陳羣、陳來春(已死亡由陳彩薇、陳章、李陳麗 雲、高陳麗碧、陳清泉、陳清池、陳麗花等7人<下稱陳彩 薇等7人>承受訴訟)、陳良有所共有，嗣陳萬通過世，由 陳賓、陳鳳、陳碧雲、陳俐文即陳俐彣、陳美玉、陳玉枝 繼承而取得該建物之事實上處分權，本件標的於共有人及 建物繼承人間須合一確定，又提起上訴，從形式上觀之係 有利於其他共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1 項第1款前段規定，其效力及於同造之其他共同訴訟人， 故原審被告即上訴人陳課、陳羣、陳賓、陳俐文即陳俐彣 、陳鳳、陳碧雲、陳美玉、陳玉枝(下稱陳課等8人)提起 上訴，依上開說明，其上訴效力及於其他各該同造被告陳 良有、陳來春（由陳彩薇等7人承受訴訟)，其等雖未提起 上訴，依法仍應視同提起上訴，爰並列其為上訴人，合先 敘明。
二、視同上訴人陳良有、陳彩薇等7人經合法通知，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鎮○○段00000 地號土地（下 稱系爭土地）為被上訴人所有。詎訴外人陳萬通及上訴人 陳課、陳羣、陳來春(已死亡由陳彩薇等7人承受訴訟)、陳 良有未經被上訴人同意，即在系爭土地上興建如原判決附 圖(下稱附圖)所示編號Ｃ、面積131.45平方公尺之三合院（ 下稱系爭Ｃ房屋），編號Ｄ、面積42.25 平方公尺之水泥空
地（下稱系爭Ｄ水泥空地），顯係無權占用。又陳萬通已過 世，其所有系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地部分則由上訴人陳 賓、陳鳳、陳碧雲、陳俐文即陳俐彣、陳美玉、陳玉枝繼 承，爰依民法第767 條規定，請求上訴人等拆屋還地，原 審為其勝訴之判決，並無不合。並聲明：上訴駁回。 二、上訴人陳課等8人則抗辯：系爭建物於107年9月25日判決強 制分割確定前之95年間 已建築完成，且該分割事件中亦經 勘驗測量，被上訴人早已知悉系爭建物有逾界之情。而被 上訴人長期未使用系爭土地，該土地周遭都是農村住宅景 觀，並無供商業使用，被上訴人復無使用系爭土地之具體 計劃。反之系爭建物及水泥空地，則供上訴人陳課與其他 上訴人共同住居使用，舊建物部分拆除，恐無法使用，拆 除後留下部分並不敷原住居者正常生活使用，尚需另築新 屋，以被上訴人使用土地之經濟利益及上訴人維持越界建 物完整必要性之比較，逾界部分應全部免為移除。再者， 系爭逾界建物本存在於現地號「雲林縣○○鎮○○段000號」之 舊「○○鎮○○○段000號」土地內，緣於政府於95年實施土地 重測，致重劃後之「○○段000號土地」西移，而發生本件逾 界情事。是依民法第148 條第1 項及第796 條第1 項、第7 96 條之1 第1 項之規定，被上訴人不得請求上訴人拆屋交 地等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 三、視同上訴人陳良有、陳彩薇等7人未於言詞辯論期日到場， 亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有(面積為804.75平方公尺，權利範 圍均為全部)。
㈡系爭土地上，有如附圖所示之系爭Ｃ房屋、系爭Ｄ水泥空地， 為訴外人陳萬通及上訴人陳課、陳羣、視同上訴人陳來春( 已死亡，由陳彩薇等7人承受訴訟) 、陳良有等人共有； 陳萬通死亡，此部分之事實上處分權為上訴人陳賓、陳鳳 、陳碧雲、陳俐文即陳俐彣、陳美玉、陳玉枝等人公同共 有。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人陳課等8人、原視同上訴人陳來春(死亡，由陳彩薇等7 人承受訴訟)、陳良有等人共有系爭Ｃ房屋、系爭Ｄ水泥空地 ，占有被上訴人所有系爭土地，有無正當權源？ ㈡被上訴人依民法第767條規定，訴請上訴人等拆除系爭Ｃ房屋 、刨除系爭Ｄ水泥空地，並返還上開土地，有無理由?六、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。故以無 權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原 告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占 有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告 之請求為有理由，最高法院72年度台上字第1552號、85年度 台上字第1120號民事裁判要旨可資參照。經查，系爭土地為 被上訴人所有，有土地登記簿謄本在卷可憑(見原審簡字卷 第34頁)，並為上訴人所不爭執，自屬真實，惟抗辯其等非 無權占有，並以前詞置辯，則依前開說明，上訴人自應就其 等占有系爭土地係有正當權源之事實，負舉證之責任。 ㈡上訴人陳課等8人雖抗辯：系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地原位於 000 地號土地，並無逾界情事，係因政府於95年間實施土地 重測，致重劃後西移，始生本件逾界情事等語，固據提出航 照圖為證，惟此至多僅能證明其上道路有上訴人陳課等8 人 所稱截彎取直之情而已，尚不足以證明有上訴人陳課等8 人 所稱地籍往西移動之情為真實，是上訴人陳課等8 人尚難持 此等航照圖為有利於己之證明。此外，上訴人陳課等8 人無 法舉證證明000 地號土地重測後因地籍移動，致本無逾界建 築而發生逾界一事為真實，是上訴人陳課等8 人上開所辯， 要乏所據，尚難採信。
㈢上訴人陳課等8 人復辯稱：其等（祖）父陳元係以戶主相續 之方式居住於000 地號土地，之後其子孫即世居在該地，而 系爭地號土地係從清代即已傳承至今，雖於70年間改建，惟 其上建物建造位置，皆係遵循祖輩流傳位置興建，彼等並未 侵占被上訴人土地，且興建時，被上訴人方亦均無意見，其 等非無權占有等語，固據提出戶籍簿為證，然此至多僅能證 明陳元有於該時設籍於該處而已，並不足以證明系爭Ｃ房屋 及系爭Ｄ水泥空地在系爭土地上興建之時已取得系爭土地所 有人或分割前000 地號土地之全體共有人之同意。況參諸建 築法第30條定明：起造人申請建造執照時，應備具申請書、 「土地權利證明文件」、工程圖樣及說明書。另實施都市計 畫以外地區建築物管理辦法第2 條亦定明：在實施都市計畫 以外之地區興建建築物，除本辦法另有規定外，非經縣（市 ）主管建築機關許可發給執照，不得擅自建造或使用。因此 上訴人所（公同）共有之系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地在興建 之初苟若依上開規定曾向建築主管機關申請許可並發給建造
執照，則上訴人陳課等8 人理應不難提出系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ 水泥空地得以使用系爭土地或分割前000 地號土地相關權利 證明，惟上訴人陳課等8 人迄未能提出其等所（公同）共有 系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地就系爭土地有合法使用權源之證 明，則上訴人陳課等8 人上開所辯自無可採。再按所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依 社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表 示；又對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制 止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，最高法 院29年度上字第762 號、83年度台上字第237 號判決意旨可 資參照。被上訴人或分割前000 地號土地共有人縱使對於上 訴人陳課等8 人所有系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地占用土地未 加異議，至多僅係單純之沉默，不生任何法律效果，更無從 據以推定被上訴人或分割前000 地號土地共有人已有同意之 意思表示，是上訴人陳課等8 人辯稱被上訴人或分割前000 地號土地共有人有默示同意伊使用系爭土地或分割前000 地 號土地，要無可採。
㈣上訴人陳課等8 人又抗辯：系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地早於 分割共有物判決確定前之95年間即已興建完成，且於該分割 事件中，亦曾勘驗測量，故被上訴人早知系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ 水泥空地有逾界之情。又被上訴人長期未使用系爭土地，且 迄無使用該土地之具體計畫。反之，系爭Ｃ房屋乃係三合院 主體建物之一部分及系爭Ｄ水泥空地均係供上訴人陳課等8人 共同居住使用已數十年，依民法第148 條第1 項及第796 條 第1 項、第796 條之1 第1 項之規定，被上訴人不得請求拆 除逾界部分等語，然查：
⒈本件有無民法第796條第1項前段規定之適用? ⑴按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去 或變更其房屋。固為民法第796條第1項前段所明定。而 民法第796條之立法理由：「土地所有人建築房屋，遇有 逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議 ，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後 ，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失 過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而 於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許」，可知此 條文係使鄰地所有人負有即時提出異議之義務，若於建 築房屋時已知悉有越界情形卻不即時提出異議，鄰地所 有人不得再請求移去或變更其房屋，然若鄰地所有人係
於建築房屋完成後始知悉有越界情形，則因已無從即時 阻止土地所有人動工興修，故不適用民法第796條第1項 前段規定。此外，主張鄰地雖然此因相鄰關係致一方所 有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後 受讓各該動產而取得所有權之兩造繼續存在，不能與債 權法上之借貸契約同視。但主張鄰地所有人知其越界而 不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任(原最高法 院45年台上字第931號判例足供參照)。
⑵上訴人陳課等8 人雖抗辯系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地 早在分割前即已存在，且被上訴人於該分割事件中，亦 曾勘驗測量，故被上訴人早知系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥 空地有逾界之情。惟縱被上訴人於前案分割共有物事件 知悉系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地占有系爭土地或分割 前238 地號土地，然無由此認定被上訴人於陳萬通及陳 課、陳羣、陳來春、陳良有興建系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水 泥空地之際，即知其越界而不即提出異議之情為真實。 此外，上訴人陳課等8 人，無法舉證證明被上訴人於陳 萬通及陳課、陳羣、陳來春、陳良有興建系爭Ｃ房屋及 系爭Ｄ水泥空地之際，即知其越界而不即提出異議之情 為真實，是上訴人陳課等8 人抗辯依民法第796 條第1 項前段規定被上訴人不得請求其等拆屋還地等情，洵無 可採。
⒉本件有無民法第796條之1規定免為移去或變更系爭建物規 定之之適用?
⑴按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去 或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全 部或一部之移去或變更」，民法第796條第1項前段定有 明文。「基於相鄰關係而受限制，係所有權內容所受之 法律上限制，並非受限制者之相對人因而取得獨立的限 制物權，是土地所有人免除移去越界房屋返還土地，要 係法院衡酌公共利益及土地、鄰地所有人利益之結果， 始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返還越界之土地」 ，亦有最高法院107年度台上字第1801號民事判決足資參 照。
⑵上訴人陳課等8人固抗辯：被上訴人長期未使用系爭土地 ，且迄無使用該土地之具體計畫。反之，系爭Ｃ房屋乃 係三合院主體建物之一部分及系爭Ｄ水泥空地均係供上 訴人陳課等8 人共同居住使用已數十年，故請求免為逾 界部分全部之拆除等語。然被上訴人前係分割前000 地 號土地共有人之一，因原審法院104 年度訴字第278 號
、本院106 年度上字第31號確定判決，而分割取得系爭 000-00地號及系爭土地，系爭土地面積為840.75平方公 尺、地形呈近似三角型形狀，有上開原法院及本院之判 決、土地登記謄本、地籍圖附卷可稽（見原審簡字卷第 5-8頁)，又系爭土地遭上訴人以系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥 空地占用合計面積達173.7 平方公尺，位置如原判決附 圖所示，已占有系爭土地達約21% ，占用面積難謂甚小 ，以系爭土地屬乙種 建築用地，如扣除遭上訴人占用 部分，將使被上訴人所有之系爭土地西側部分向東側凹 入，呈現不規則狀，已影響被上訴人對系爭土地之完整 利用。再者，據上訴人陳課等8 人所稱系爭Ｃ房屋及系 爭Ｄ水泥空地係於70年間重建，系爭Ｃ房屋構造為磚造瓦 頂平房，亦有照片附卷可參，而依財政部106 年2 月3 日令頒之固定資產耐用年數表，磚造住宅房屋之耐用年 數為25年，則系爭Ｃ房屋之耐用年限為25年，自系爭Ｃ房 屋於70年間重建起算迄今已逾39年，由此可見，系爭Ｃ 房屋為磚造瓦頂，目前已老舊並逾使用年限，本身之安 全性已不符現代法規，上訴人因拆除所生不利益僅為需 花費相當時間及金錢加以修整拆除，以現今建築技術而 言，尚不致因該部分經拆除後，而使建物整體均無法使 用。從而本院審酌公共利益及前述當事人利益後，實難 認被上訴人為拆屋還地之請求得免為全部或一部之移去 或變更，則上訴人此部分之抗辯，並無可取。
⒊被上訴人提起本件訴訟有無權利濫用或違反誠信原則? ⑴按民法第一百四十八條固規定權利之行使，不得違反公 共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義 務，應依誠實及信用方法。而若當事人行使權利，雖足 使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不 在該條所定範圍之內、權利失效係源於誠信原則，應以 權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生 正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作 為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情 形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有 違誠信原則，始足當之，原最高法院45年度台上字第10 5 號判例、103 年度台上字第854 號判決意旨可資參照 。蓋權利人本得自由決定如何行使其權利，除有時效消 滅等特別法律規定外，權利人無於特定期限內行使權利 之義務。倘若權利人行為已足以引起相對人之正當信任 ，權利人卻忽然行使權利致相對人陷入窘境，經綜合審 酌權利性質及事發經過等全部情狀後，認其行使權利將
導致個案產生不公平正義之結果，才能認為有權利濫用 而違反誠信原則之情形，進而使其主張之權利失效。由 於被上訴人未能立即排除侵害有多種原因，土地經界通 常需要地政機關協助測量指界才能明瞭，被上訴人可能 係因不確定有無越界或其他因素才未及早提起訴訟，自 不能單純以其未於特定時間內起訴請求拆屋還地，即率 謂其請求上訴人拆屋還地係濫用權利或違反誠信原則。 ⑵上訴人並無合法占有系爭土地之權源，則被上訴人基於 所有權之法律關係行使權利，雖足使上訴人喪失占用系 爭土地之利益，係屬合法權利之正當行為，難認係以損 害上訴人為主要目的，此與權利濫用之情形有間，故上 訴人陳課等8 人此節所辯，洵無理由。
㈤此外，上訴人陳課等8人就其占用系爭土地係有正當權源之 事實，又迄未能另為舉證以實其說，則其所辯係有權占用系 爭土地等語，應無可採。被上訴人請求上訴人應將坐落在系 爭土地上之系爭Ｃ房屋及系爭Ｄ水泥空地拆除，並將上開占 用部分土地返還被上訴人，核屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆屋還 地，即如原判決主文第2項所示，自屬有據，應予准許。從 而原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡孟珊
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。 中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
書記官 高曉涵