臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第349號
上 訴 人 賴冠亨
訴訟代理人 蘇清水律師
蘇國欽律師
王嘉豪律師
被上 訴 人 蔡志男
訴訟代理人 林世勳律師
郭群裕律師
顏宏律師
被上 訴 人 林碧珠
蔡惟傑
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國109年10
月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決(109年度訴字第223號)，提
起上訴，本院於110年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人林碧珠、蔡惟傑等經合法通知，無故未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰 依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人在本院審理時，將其在原審起訴時之聲明：被上訴 人等應於繼承被繼承人蔡國良之遺產限度範圍內，連帶給付 其新臺幣（下同）180萬元，及自民國（下同）107年8月22 日起至清償日止，依中央銀行五大銀行公告平均基準利率計 付之利息；及自107年8月22日起至清償日止，依中央銀行五 大銀行公告平均基準利率計付之遲延利息；及自107年8月22 日起至清償日止，依中央銀行五大銀行公告平均基準利率計 付之違約金；依據兩造訂立之土地、建築改良物抵押權設定 契約書（下稱系爭抵押權契約書）所示，以中央銀行公告五 大銀行平均存款利率2.44%，提起上訴聲明為：「被上訴人 等應於繼承被繼承人蔡國良之遺產限度範圍內，連帶給付上 訴人180萬元，及如附表一所示之利息、遲延利息及違約金 。」（見本院卷第103-104頁）核其請求與起訴時主張之訴 訟標的並無變更，究之僅更正其事實或法律上之陳述，揆諸 首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人等之被繼承人即債務人蔡國良生前於106年8月23日 向上訴人借款180萬元（下稱系爭債務），上訴人之妻也至 金融機構領取100萬元，交其轉給蔡國良；雙方約定翌（107 ）年8月22日清償，蔡國良並以其所有坐落在臺南市○○區○○ 段000地號土地（下稱系爭土地），成立設定系爭抵押權契 約予上訴人，以供擔保，並就抵押權擔保債權之額度、利息 、遲延利息、違約金為具體之約定即「依中央銀行五大銀行 公告平均基準利率計付」（下稱系爭抵押權）。若非上訴人 與蔡國良間確有借貸180萬元之事實，要無偕同前往地政士 事務所表明借貸關係，並以系爭土地設定系爭抵押權予上訴 人之理。系爭抵押權歷經蔡國良過世後，長達2年多期間， 倘蔡國良與上訴人間無系爭抵押權契約登記所示之「⒄擔保 債權總金額180萬元整、⒅擔保債權種類及範圍：106年8月23 日之金錢消費借貸」、「申請登記以外之約定事項：1.另 附其他約定履行事項」、「其他約定履行事項：…十、上述 各項條款均經債務人及設定義務人認諾。」之事情，則被上 訴人等豈可能放任普通抵押權存在其所有之系爭土地上，而 未提起何法律上爭訟之理，足認上訴人與蔡國良間有借貸關 係。
㈡詎系爭債務屆清償期時，蔡國良迄未依約清償，並於108年11 月1日去世，被上訴人等為蔡國良之繼承人，未抛棄繼承， 自應依法繼承蔡國良生前之系爭債務，上訴人自得向被上訴 人等請求連帶清償系爭債務。爰依民法消費借貸及繼承等之 法律關係，請求被上訴人等應於繼承被繼承人蔡國良之遺產 限度範圍內連帶給付上訴人180萬元本息等。 ㈢原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合；爰上訴聲明：1.原判 決廢棄；2.被上訴人等應於繼承被繼承人蔡國良之遺產限度 範圍內，連帶給付上訴人180萬元，及如附表一所示之利息 、遲延利息及違約金；3.願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人等則抗辯以：
㈠被上訴人蔡志男部分：
1.上訴人起訴時並未提出任何借據，僅提出設定抵押權之資料 ；惟僅抵押權設定登記存在，不足以證明兩造間有借貸合意 ，亦不足以證明上訴人有交付借款之事實，是其否認本件有 借貸之合意，亦否認上訴人有交付180萬元予蔡國良，上訴 人與蔡國良生前並無成立消費借貸契約。
2.從申報蔡國良遺產稅免稅證明書，可知蔡國良與金融機構往 來，僅有一個存摺帳戶而已，有蔡國良之嘉義縣○○區農會存
摺可稽；由該存摺明細，可見於106年8月23日，蔡國良並無 收受180萬元之交易紀錄；況自105年1月間起至108年10月止 期間，蔡國良均無收受100萬元以上之紀錄；顯見上訴人並 無交付蔡國良180萬元之事實。上訴人既未與蔡國良間有成 立借貸契約，自不得以系爭抵押權之設定登記，即反推上訴 人已交付借款180萬元，其請求給付180萬元，並無理由。 ㈡被上訴人林碧珠、蔡惟傑等未於本院審理時到庭，亦未提出 書狀作何聲明及陳述，惟其等於原審答辯：不認識上訴人， 只知蔡國良死亡前幾天有人打電話給他，不清楚蔡國良是否 在外有積欠系爭債務，應駁回上訴人之請求。
㈢依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第177頁）： ㈠被繼承人蔡國良於106年8月24日將其所有系爭土地，設定系 爭抵押權予上訴人（原審卷第14至17頁）。 ㈡蔡國良於108年11月1日死亡，其繼承人為被上訴人林碧珠、 蔡惟傑及蔡志男等3人，均未拋棄繼承（原審卷第57、83-87 頁）。 ㈠
四、兩造爭執之事項：
上訴人依消費借貸及繼承等之法律關係，請求被上訴人等應 於繼承被繼承人蔡國良之遺產限度範圍內，連帶給付上訴人 180萬元，於法是否有據？ ㈠㈠ ㈠
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟 法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告 所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實 ，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實， 始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年 度台上字第377號裁判參照）。次按稱消費借貸者，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原 因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付， 方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應 就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證 之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致 者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第 1045號判決參照）。又一方否認有向他方借款並收到該借款之 事實，則在他方就此未能提出確切證據以為舉證，即不能徒以 有抵押權之登記，遽認有被擔保之債權存在（最高法院92年度 台上字第1482號判決參照）。
㈡經查：
1.上訴人主張：依系爭抵押權之登記，即可證明蔡國良有向其為 消費借貸之行為云云。然縱有系爭抵押權之登記，僅能證明蔡 國良有以系爭土地為擔保，設定抵押權予上訴人，至蔡國良將 系爭土地設定系爭抵押權作為擔保之原因為何，尚無法證明； 此因設定抵押權之原因多端，雖有可能基於消費借貸法律關係 ，亦有可能係基於其他原因關係等情，揆諸前揭法條及實務意 旨說明，尚不能僅以系爭抵押權之他項權利證明書、系爭抵押 權契約及登記資料文件等，即遽予論斷上訴人與蔡國良間，已 合意成立消費借貸法律關係及取得借款。
2.證人即承辦系爭土地設定抵押權之地政士助理郭惠君在原審證 稱：系爭土地設定本件抵押權時，上訴人、蔡國良有拿身分證 至我事務所影印，蔡國良並且有聲請印鑑證明，當時他們是說 借貸，要抵押土地和房子，金額就是180萬元，這個數字是他 們兩個人商量的，我們不會過問他們的撥款流程，只是幫忙辦 理登記而已，如果當事人沒有在我們面前點交，請我們做見證 ，也不會過問；本件確實沒有看到金錢交付，也沒有聽到該18 0萬元上訴人有借給蔡國良等語（見原審卷第120至124頁）。 依證人郭惠君之證言，其既僅辦理系爭土地抵押權登記，並未 親眼目睹上訴人與蔡國良間確有上開180萬元借款交付，及確 認彼等間確有消費借貸之真意，其證述自難採為有利上訴人之 認定。至證人郭惠君於原審雖又證稱：「就是像銀行一樣，不 要被課稅，我們有跟他們說，如果他們利息比較高就寫上去， 他們說不用，就照這樣寫就好。」(見原審卷第123頁），仍不 足資為有利於上訴人之認定。
3.證人即上訴人之妻江佩鴻雖於原審附和上訴人證稱：我先生跟 我說，107年7、8月蔡國良有向他借錢，借180萬元，我從我家 樓上拿下來給蔡國良的，因為家裡當時有80萬元，向銀行領了 100萬元，蔡國良拿一塊地跟我先生擔保借款，大約一個月內 他們去設定，蔡國良沒有把錢還給我先生，我不知道為何蔡國 良要借錢等語（見原審卷第142至147頁），並提出上訴人所有 之京城商業銀行○○分行之存摺（見原審卷第153至155頁）為證 ，若依證人江佩鴻之上開證言，其係於106年7月19日即提領該 100萬元要交予蔡國良，可見蔡國良先與上訴人達成消費借貸 之合意，並為消費借貸物之交付後，再為抵押權之設定；然此 與上訴人在原審起訴時所述之借款時間為106年8月23日，前後 已有一個月期間之出入，且其所陳借款交付日期（稱自同年7 月19日領出100萬元後之一星期內）及清償日期、設定抵押權 之原因（即借錢未還）等（見本院卷第176-177頁），亦有前 後互不一致之情形（見原審卷第39、146頁）；且據其等所述
借款交付時間，係在系爭抵押權設定登記之前，亦與民間一般 乃設定抵押權登記之後，始交付借款之常情有違，則是否有消 費借貸之金錢交付，顯非無疑。
4.至證人何欣憶於本院係證稱：我與上訴人是朋友，認識蔡國良 ，我知道蔡國良向上訴人借錢，沒看到他們之間借錢的過程， 也沒看到他們間交付借款，我是去上訴人那裡泡茶才遇到他， 蔡國良說還不出錢，所以設定抵押，不知利息如何計算，不知 蔡國良有無還過利息，我只有聽過那一次而已，不知道180萬 元借款分幾次交付給蔡國良，不知道借款是真的，還是假的， 不知道蔡國良借錢之用途等語（見本院卷第120-122頁）。究 諸證人何欣憶就上訴人與蔡國良間，是否確有之借款真意及有 無交付借款本息，均表示不知悉，其亦無法確認系爭債務是真 是假，尚難據此執為有利上訴人之認定。
5.再查，上訴人上開存摺，僅能證明其有將該筆100萬元款項領 出，至領出後是否確有交付蔡國良、其交付蔡國良之原因及金 額為何，均無法自該存摺據以推求得知；易言之，該存摺僅能 證明上訴人有於106年7月19日提領100萬元之事實而已；此外 ，80萬元之差額部分，雖據證人江佩鴻稱：另80萬元為家中現 金云云，然該80萬元是否確有存放於上訴人家中，除與上訴人 有夫妻關係之江佩鴻外，別無其他證據足以證實；是即使上訴 人有提領該100萬元，亦無法證明上訴人確有交付蔡國良足額 之180萬元。此外，上訴人就此無法提出其他確切之證據以實 其說，且無法單憑該存摺之提領100萬元，及證人江佩鴻前揭 陳述，即遽採為推求上訴人與蔡國良間確有消費借貸意思表示 合致之事實。
6.另依上訴人主張及其配偶江佩鴻之證述，系爭180萬元之借貸 ，係以現金交付云云；然該金額並非小額，即使是好友，為 免將來發生爭議或糾紛，借貸雙方理應留下相關之借款字據、 收據及匯款資料文件，始符常情；又如前所述，上訴人主張系 爭債務於106年8月間成立，則迄本件向原審法院提起訴訟即10 9年3月間止，已有2-3年之譜，期間何以被上訴人均未曾繳納 利息，而上訴人均未曾以口頭或存證信函方式對之加以催討， 顯有可議；另證人江佩鴻竟稱：其未留下任何簽收字據，並於 提領100萬元後，一週內交付蔡國良，一個月後始設定系爭抵 押權等語（見原審卷第141-147頁），即上訴人亦不否認未曾 收取蔡國良之任何利息（見本院卷第138頁）；致其自銀行領 出100萬元所受之利息損失，暨交付180萬元所失之利息（1年 期按前揭五大銀行計算之約定利息亦達數萬元利息），未思請 求被上訴人補償或分擔等情，顯悖於常理；自無從認定上訴人 與蔡國良間，確有消費借貸合意之借款事實。
六、綜上所述，上訴人既無法舉證證明其有以借貸之合意，及交 付180萬元借款予蔡國良之事實，則其主張蔡國良死亡後， 被上訴人等因繼承關係而積欠其180萬元系爭債務，及如附 表一所示利息、遲延利息、違約金等迄未清償，洵非可採。 從而，上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人 等應於繼承被繼承人蔡國良之遺產限度範圍內，連帶給付上 訴人180萬元，及如附表一所示之利息、遲延利息及違約金 等，非屬正當，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗， 應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 劉素玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
借款本金 利息 遲延利息 違約金 180萬元 自106年8月24日至107年8月22日止，按週年利率2.44%計算 自107年8月23日至清償日止，按週年利率2.44%計算 自107年8月23日至清償日止，按週年利率2.44%計算