臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第47號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 劉清端
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指定辯護人 蘇昱銘律師
被 告 謝憲揚
選任辯護人 林威融律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲
林地方法院109年度訴字第372號中華民國109年10月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1627號、
第1922號、第3965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、劉清端明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條所列 管之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於幫助他人施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年1 月24日 下午1 時54分前某時，與王文榮在綽號「○○」之友人處，先 由劉清端向王文榮收取新台幣（下同）4,000元，劉清端再 向某真實姓名年籍不詳之成年人購得4,000元之甲基安非他 命後，再於108年1月24日下午1時54分，持用行動電話搭配 門號0000000000號與王文榮所持用門號0000000000號行動電 話聯絡後（詳細通話內容如附表編號１所示），於雲林縣○○ 鄉○○村往○○○方向之某路邊，將甲基安非他命1包交付予王文 榮施用，劉清端乃以此方式幫助王文榮施用甲基安非他命1 次。
二、嗣因員警以臺灣雲林地方法院108年聲監續字第1號通訊監察 書對劉清端所持用上開門號行動電話實施通訊監察，並於10 8 年3 月5 日，持同院核發之108年聲搜字第80號搜索票至 劉清端位在雲林縣○○鄉○○村○○00號之1 住處搜索，扣得劉清 端所有之mto 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張）、第一級毒品海洛因1 包（含袋重為0.27公克）、 玻璃鏟管1 支、分裝夾鏈袋44個，始查悉上情。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、審判範圍：
本件原審判決後，僅檢察官對被告劉清端被訴販賣甲基安非 他命予王文榮部分、被告劉清端、謝憲揚被訴販賣海洛因予 籃靜怡、被告謝憲揚被訴於108年1月7日轉讓甲基安非他命
予李國禎部分提起上訴，被告劉清端、謝憲揚均未提起上訴 ，是本件審判範圍應僅限於上開檢察官上訴部分，先予敘明 。
二、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第167-170、205頁），本 院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力 。
三、證明力部分：
㈠「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸 鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安 非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶 苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。 目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，緝獲之安非他 命藥物，多為甲基安非他命，安非他命在國內取得不易，施 用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為 「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情， 足認被告及證人王文榮於本案中陳述毒品「安非他命」應係 「甲基安非他命」，合先敘明。
㈡被告劉清端對於上揭犯罪事實，業於原審及本院審理時坦白 承認（見原審卷2第206-207頁、本院卷217頁），核與證人 王文榮於偵查中、本院審理時之證述大致相符（見偵1卷第7 6頁、原審卷2第46-57頁），並有臺灣雲林地方法院108 年 聲監續字第1 號通訊監察書、如附表編號１所示之通訊監察 譯文、臺灣雲林地方法院108年聲搜字第80號搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警2卷第89-94、11 2-113、129-130頁），另有mto 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。足認被告劉清端之 上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
㈢起訴意旨雖認被告劉清端上開所為，係犯販賣第二級毒品罪 云云，惟被告劉清端否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 我沒有販賣甲基安非他命給王文榮；辯護人則為被告劉清端 辯護稱：依被告劉清端與王文榮之監聽譯文，僅提到被告劉 清端去換貨，並無移轉所有權的意思，被告劉清端並不構成 販賣第二級毒品。經查：
⒈按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數 量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重
要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構 成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立 於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立 於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價（最高法院10 9年度台上字第4409號判決意旨參照）。又行為人受施用毒 品者委託，代為向上游毒販購買毒品後，交付施用者以供吸 食，並收取價款之情形，行為人單純意在便利、助益施用， 而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品，此屬「 幫助施用毒品」之舉措，與行為人基於營利意圖，向上游毒 販買斷毒品後，再自己出售毒品給施用者之「販賣毒品」行 為不同；二者固同具向上游毒販取得毒品後，再交付施用者 並收取代價之行為外觀，惟行為人主觀犯意有別，即「幫助 施用毒品」者不若「販賣毒品」者具有營利意圖，二者之行 為責任當有所別。是以，本件須探究者，乃被告劉清端主觀 上係單純立於受施用毒品者王文榮之委託，或向上游買斷毒 品後，再自己出售毒品予王文榮。
⒉關於附表一編號１所示通話之緣由，王文榮於偵查中先證稱： 第一通是要跟劉清端拿甲基安非他命，4,000元買約半錢， 地點在四湖飛沙往三條崙的路邊，我們二個都是騎機車，錢 是在「○○」那裡就先給劉清端了，那是一個宮廟，後來在三 條崙路邊才拿東西；第二通電話是東西沒有效，第三通是在 ○○那裡把東西包好退還給他（見偵1卷第76頁），於原審審 理時先證稱：「○○」是我們聚集的宮廟，那個宮廟是「○○」 的家，我是拜託劉清端幫我拿毒品，錢交給劉清端，他拿到 毒品之後，再將毒品交給我；我把毒品退還給劉清端後，他 怎麼處理要問「○○」；我有欠廟裡面的人的錢，所以我不知 道怎麼處理，劉清端就只有退1千元給我（見原審卷2第48、 53-54、56頁）。則證人王文榮就其究竟係向被告劉清端購 買甲基安非他命抑或委託其購買，前後證述已有出入。王文 榮於原審審理時雖又證稱：差不多半個月前，劉清端跟我說 他出事了，他用電話一直打給我，我就說我沒有收到單子， 那個時候他打給我是透過朋友，他說要教我怎麼講話，我現 在就有照他的意思盡量講話，盡量把罪脫得輕一點；有跟我 講到電話的是○○，我不知道劉清端的電話，是○○報劉清端的 電話給我，叫我打給劉清端，後來劉清端打電話給我，我就 不接，他才去找朋友將話轉達給我，說要盡量把事情撇開（ 見原審卷2第61-62頁），惟王文榮於附表編號１之時間點既 已與被告劉清端曾有通聯，換言之，其早已知悉被告劉清端 之行動電話門號，實無可能於被告劉清端遭查獲後仍不知被 告劉清端行動電話門號而須由「○○」告知之可能。是王文榮
此部分之證述亦違反經驗法則，自有就其與被告劉清端間之 通訊監察譯文再予探究之必要。
⒊細譯被告劉清端與王文榮於附表編號１之①通訊監察譯文，王 文榮僅有詢問被告劉清端是否要回來及多久抵達，於被告劉 清端表示：「快要到」後，其等通話隨即結束，並未提及通 話之目的究竟為何；經過1個半小時後，王文榮又撥打電話 予被告劉清端告知「那個沒有效」、「比早上第1次還沒有 效」，被告劉清端聽聞後僅表示：「哪有可能」、「那個不 要講」、「留著我拿去換」（詳細通話內容如附表編號１之② 所示），綜觀前揭2通譯文，對話內容均極為模糊、隱晦， 被告劉清端更要求王文榮不得於電話中明講，顯然均為實務 上毒品交易者購買毒品之暗語，且王文榮於偵查及原審審理 時亦均證稱撥打電話給被告劉清端是欲取得甲基安非他命， 惟事後卻發現購買之甲基安非他命無效等情，核與上開通訊 監察譯文之語意脈絡相符。又王文榮於偵查中雖指證係向被 告劉清端購買甲基安非他命，惟同時亦證稱係先在「○○」處 將金錢交給被告劉清端後，顯見被告劉清端係先向王文榮收 取金錢後，再取得甲基安非他命交付予王文榮之事實，應可 認定。
⒋再者，王文榮向被告劉清端反應甲基安非他命無效後，被告 劉清端隨即表示欲拿去換貨，約1個半小時後，被告劉清端 即致電王文榮要求其「來○○這裡，讓我了解事情我才有辦法 處理事情」（詳細通話內容如附表編號１之③所示），參酌王 文榮於偵查中所稱：第三通是在○○那裡把東西包好退還給他 等語（見偵1卷第76頁），顯然係被告劉清端為王文榮處理 退還甲基安非他命之事宜。是倘若被告劉清端係買斷甲基安 非他命後再販賣予王文榮，其理當自行與王文榮交涉退貨之 事，而非先行表示會為王文榮換貨後，再要求王文榮至「○○ 」處所進行退貨乙事。則由被告劉清端先行向王文榮收取金 錢後再向他人取得甲基安非他命交付予王文榮，事後王文榮 告知甲基安非他命品質不佳時，亦為王文榮與他人處理退貨 事宜等情以觀，被告劉清端顯然係立於為王文榮購買甲基安 非他命之地位，先向王文榮取得價款代為向上游毒販購買毒 品後，再交付予王文榮施用者以供吸食，被告劉清端應係單 純意在便利、助益施用，而基於與王文榮間之意思聯絡，為 其代購毒品等情，應屬明確。
⒌綜上所述，依被告劉清端與王文榮接洽購毒經過、取得、交 付毒品之方式及事後退貨之經過等一切情狀，被告顯係立於 王文榮之立場，受託為其購買甲基安非他命，而依卷內事證 ，並無法證明被告劉清端交付甲基安非他命予王文榮之過程
中，確有營利之主觀意圖，客觀上並獲有利益，依罪疑唯輕 之原則，就被告劉清端此部分行為應以幫助施用第二級毒品 論處。
四、綜上所述，本件事證明確，被告劉清端上開犯行，足以認定 ，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告劉清端所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害 防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告劉清 端幫助施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為幫 助施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告劉清 端係販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟販賣毒品與幫助施用 毒品基本事實同一，且本院亦告知被告劉清端幫助施用第二 級毒品罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條 。
二、被告劉清端前因施用毒品，經臺灣雲林地方法院以105 年度 訴字第288 號判處有期徒刑8 月、8 月，並定應執行有期徒 刑1 年2月確定，於107 年6 月4 日縮刑假釋出監，107 年9 月10日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執 行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷 第123-124頁）。被告劉清端於上開有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司 法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告劉清端所 犯前案雖為施用毒品案件，然其於前案假釋未經撤銷視為執 行完畢後，理應心生警惕並謹慎守法，然其竟又再犯本案幫 助施用第二級毒品之犯行，顯見其涉入毒品之程度甚深，對 於刑罰反應力薄弱，復依其本案情節，暨衡酌其前案執行完 畢期日與本案犯罪時間之間隔未久等情狀後，認依累犯規定 加重，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。
三、被告幫助他人實行犯罪，爰依刑法第30條第2 項規定，按施 用第二級毒品正犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。 肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告謝憲揚基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於108 年1 月7 日中午前後，持用門號0000000000 號行 動電話，與持用門號0000000000號行動電話之李國禎連絡後 ，將甲基安非他命若干置放在○○縣○○鄉○○村某廟宇廁所內， 提供予李國禎施用，以此方式轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命予李國禎1 次。因認被告謝憲揚涉犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪嫌。
㈡被告謝憲揚及劉清端共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，於107 年12月11日共同持用被告劉清端所有門號00000000 00號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之籃靜怡 連絡後，相約在被告劉清端位雲林縣○○鄉○○村○○00○0 號住 處，將海洛因1 小包交付予籃靜怡，並自籃靜怡處得款6,00 0 元，被告謝憲揚及劉清端即以上開方式共同販賣第一級毒 品海洛因予證人籃靜怡。因認被告劉清端、謝憲揚均涉犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資 料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有 最高法院76年度台上字第4986號判決足資參照。再按，刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字 第128號判決意旨可參。另按，被告或共犯之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。上開 條文立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補 強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強 證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以 事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用， 而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度臺 覆字第10號裁判意旨參照）。又施用毒品者，其所稱向某人 購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用 毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供 出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查 機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真 實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品 者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔 保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之
基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關 於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品 者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一 般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存 在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字 第2033號、96年度台上字第1029號判決意旨足資參照）。三、證據能力方面：
有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故 本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之 必要。
四、公訴意旨認被告謝憲揚涉有上開轉讓第二級毒品之犯行，無 非係以：被告謝憲揚之自白、證人李國禎之證述、被告謝憲 揚與李國禎於108年1月7日下午3時2分36秒之通訊監察為其 主要論據；公訴意旨另認被告劉清端、謝憲揚涉犯共同販賣 第一級毒品之犯行，無非係以證人籃靜怡於警詢及偵查時之 證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣雲林地方法院107 年聲 監續字第998 號通訊監察書、被告劉清端與證人籃靜怡於10 7 年12月11日上午11時44分58秒之通訊監察譯文為其主要論 據。
五、被告謝憲揚否認涉犯上開轉讓禁藥及販賣第一級毒品犯行， 被告劉清端亦否認涉犯販賣第一級毒品犯行，被告謝憲揚辯 稱：108年1月7日那天我和李國禎沒有一起施用毒品，有時 候我們會一起施用，但這一天確實沒有；我沒有施用海洛因 ，怎麼會賣海洛因，通聯也沒有講到買賣毒品的事情，是在 講拿手機換甲基安非他命的事情；被告劉清端則辯稱：通訊 監察譯文是在講拿手機和籃靜怡換毒品的事，不是賣海洛因 給籃靜怡。
六、本院之判斷：
㈠被告謝憲揚被訴轉讓禁藥部分：
⒈證人李國禎就自被告謝憲揚受贈甲基安非他命部分，於警詢 、偵查中均證稱被告謝憲揚分別於107年12月31日、108年1 月6日、108年1月8日、108年1月24日，轉讓甲基安非他命予 證人李國禎，惟對於被告謝憲揚是否於108年1月7日轉讓甲 基安非他命予李國禎乙節卻隻字未提（見警1卷第55-62頁、 偵1卷第88-89頁），是無從自證人李國禎之證述，確認被告 謝憲揚曾於108年1月7日轉讓甲基安非他命予李國禎之事實 。另被告謝憲揚與李國禎於108年1月7日間之通訊監察譯文 ，雖曾顯示其等曾相約見面，有通訊監察譯文附卷可佐（見 警1卷第121頁），惟該次見面之目的為何，是否確實有第二 級毒品甲基安非他命之交付，於警詢及偵查中均未就此部分 詢問李國禎，實無從以上開通訊監察譯文，即認被告謝憲揚 於當天有轉讓甲基安非他命予李國禎之犯行。
⒉被告謝憲揚於偵查中雖供稱：我有請李國禎施用甲基安非他 命（見偵1卷第96頁），惟究竟何時轉讓甲基安非他命予李 國禎，並未詳細說明。則以被告謝憲揚於原審亦不否認於10 7年12月31日、108年1月6日、108年1月8日、108年1月24日 轉讓甲基安非他命予證人李國禎之事實，原審並據被告於該 部分之自白及李國禎於偵查中之證述，論處被告謝憲揚以轉 讓禁藥罪確定，則被告謝憲揚前揭於偵查中之供述，亦有可 能係指於上開時間轉讓甲基安非他命予李國禎，實難據此即 認其曾自白於108年1月7日轉讓甲基安非他命予李國禎施用 。更何況縱認被告謝憲揚於偵查中曾自白此部分轉讓甲基安 非他命之犯行，惟關於被告謝憲揚是否於108年1月7日轉讓 禁藥予李國禎，亦僅有被告之自白，並無其他補強證據足以 佐證其自白之真實性，實難據被告謝憲揚前揭於偵查中之供 述，即認其涉犯此部分轉讓禁藥之犯行。
㈡被告劉清端、謝憲揚被訴販賣第一級毒品部分： ⒈證人籃靜怡於警詢先證稱：107年12月11日是火山仔（劉清端 ）跟我說揚仔（謝憲揚）拿海洛因來，問我要不要，107年1 2月11日11時44分許，我撥打完電話約55分鐘後到達後，綽 號火山仔將毒品海洛因1包交給我，交易毒品地點在火山仔 住處雲林縣○○鄉○○村○○00○0號，我將6,000元交給火山仔， 再由火山仔交給綽號揚仔的男子（見警1卷第104-105頁）； 於偵查中證稱：107年12月11日通話後，我用6千元買到1錢 的海洛因，地點在火山的家，現場有我、火山兄、小揚、龔 泰芳，錢是我出的，先交給火山，火山在現場就交給小揚， 火山把海洛因給我，電話中手機就是海洛因，「濕的那一支 」是台語「同」的那一支，不是濕，我們有講好以後就是用 手機代替海洛因（見偵1卷第102頁）；於原審審理時則改證
稱：107年12月11日通話是要向劉清端買手機，「濕的那一 支」是講同樣那一支，且當時1錢的海洛因根本不可能用6千 元買到；因為我有聽說他們亂咬我，我就想說要咬大家來咬 ，我心裡面是這樣子想，所以才這樣子做，確實不是買藥， 是買手機而已；107年12月9日13時52分12秒譯文（即附表編 號２之①通訊監察譯文）是在講手機螢幕上的玻璃，上面有一 條破掉的裂痕，在這之前我就已經跟謝憲揚拿過手機，而且 螢幕上的玻璃有裂痕；手機是謝憲揚的，因為他不知道我的 電話，是透過劉清端打給我（見原審卷2第20、22、24-25、 28、30頁）。證人籃靜怡就其於107年12月11日係向被告謝 憲揚購買海洛因抑或手機，前後證述已有矛盾，可信度實值 懷疑。
⒉證人即籃靜怡之配偶龔泰芳於原審審理時則證稱：107年12月 10日是我要跟劉清端、謝憲揚買手機，我老婆在問手機有沒 有新一點的，手機是我要用，因為跟他買比較便宜，手機是 空機，我有去過劉清端家，籃靜怡曾經跟我一起去劉清端家 ，然後籃靜怡順便跟謝憲揚買手機，但是我忘記是不是107 年12月11日這一次（見原審卷2第41-43頁）。證人龔泰芳雖 無法明確記憶係何時與籃靜怡一同前往被告劉清端住處購買 手機，惟亦證稱曾與籃靜怡至被告劉清端住處由籃靜怡向被 告謝憲揚購買手機乙情明確，此部分證述與證人籃靜怡於原 審審理時之證述尚屬一致，足認證人籃靜怡於原審審理時之 證述非係為維護被告而故為虛偽之證述。是實難以證人籃靜 怡於原審審理時翻異前詞，證稱係向被告劉清端、謝憲揚購 買手機乙情，即認其於原審審理時之證述不足採信。 ⒊再細繹證人籃靜怡與被告劉清端、謝憲揚間之通訊監察譯文 ，籃靜怡於107年12月9日通話中表示「那支手機」、「重點 是上面，鏡子破掉啦」，謝憲揚則答稱：「鏡子破掉那個不 就是保護膜」、「那塊保護膜妳有沒有拆下來，液晶有沒有 破，破了就沒有用，破了人家就不要了」、「液晶破了還是 保護膜破了」，籃靜怡則答稱：「我看詳細再告訴你，要如 何算」、「我看還有沒有別種的」（詳細通話內容如附表編 號２之①所示），於翌日通話中，被告劉清端向籃靜怡表示「 揚仔」、「交代我打電話跟妳說」、「比較好的手機都有啦 」（詳細通話內容如附表編號２之②所示），被告劉清端於通 話結束後，旋即撥打電話予謝憲揚表示：「我有跟她說了啦 」、「你要弄好一點的給我」（詳細通話內容如附表編號２ 之③所示），於翌日被告劉清端再致電予籃靜怡稱：「他機 子拿來放在這裡了」、「他人也在這裡，手機很漂亮」、「 同的那1支啦」，籃靜怡並表示：「我們等一下要過去」（
詳細通話內容如附表編號２之④所示）。上開通話內容核與籃 靜怡前揭所稱與被告劉清端相約見面後，即與證人龔泰芳前 往被告劉清端住處與被告劉清端、謝憲揚會面，並由籃靜怡 向被告謝憲揚購得某物品部分之證述相符，惟證人籃靜怡對 於其究竟係向被告謝憲揚購買海洛因或手機前後證述既屬不 一，即有再就上開通訊監察譯文及證人籃靜怡、龔泰芳證述 之內容交互細究之必要。
⒋證人籃靜怡於通話中除向被告謝憲揚提及手機外，另亦表示 ：「鏡子破掉啦」，就此謝憲揚則回稱：「鏡子破掉那個不 就是保護膜」、「那塊保護膜妳有沒有拆下來，液晶有沒有 破，破了就沒有用，破了人家就不要了」、「液晶破了還是 保護膜破了」，被告謝憲揚此部分之答覆內容，實與手機液 晶螢幕上多會張貼一層保護膜，如手機表面出現裂痕，於保 護膜拆下後始能確定究竟係螢幕破裂抑或保護膜破裂等情相 符，亦核與籃靜怡於原審審理時所證稱：107年12月9日13時 52分12秒譯文（即附表編號２之①通訊監察譯文）是在講手機 螢幕上的玻璃，上面有一條破掉的裂痕，在這之前我就已經 跟謝憲揚拿過手機，而且螢幕上的玻璃有裂痕等語（見原審 卷2第28頁）吻合。反觀籃靜怡於偵查中僅籠統證稱手機即 為海洛因之暗語（見偵1卷第102頁），而未曾解釋前揭保護 膜、液晶究竟於海洛因係何所指，保護膜拆下來、液晶破了 或是保護膜破了究竟係指海洛因有何缺陷等情，兩者對照以 觀，實以籃靜怡於原審審理時之證述更符合通訊監察譯文之 內容。更何況倘若手機為海洛因之代號，則鏡子破掉、保護 膜拆下、液晶、保護膜有沒有破究何所指，均無法獲得合理 之解釋，實難據籃靜怡於警詢及偵查中之證述，遽認手機即 為海洛因之暗語。
⒌抑有進者，證人籃靜怡於原審另證稱：我和龔泰芳有在賣毒 品，但是沒有賣給謝憲揚、劉清端（見原審卷2第24頁）； 證人龔泰芳除不諱言有販賣甲基安非他命之犯行外，更證稱 ：謝憲揚有跟我買過甲基安非他命（見原審卷2第40頁）。 證人籃靜怡、龔泰芳復因共同販賣甲基安非他命予被告謝憲 揚，經檢察官提起公訴乙節，有臺灣雲林地方檢察署檢察官 108年度偵字第2094、2681、3648、4550號起訴書在卷可佐 （見原審卷1第295-302頁），顯見其等確有販賣毒品之情事 。而證人籃靜怡之證述前後反覆不一，其證詞可信度已極為 薄弱，對於前揭通訊監察譯文中所提及手機之保護膜、液晶 等細節究竟與海洛因有何連結，亦未提出合理之說明，而無 從為籃靜怡警詢、偵查中證述之補強證據，其自身亦曾涉犯 販賣甲基安非他命予被告謝憲揚經提起公訴，於此情形下，
究竟被告劉清端、謝憲揚抑或籃靜怡為販賣毒品之一方，亦 值懷疑，實難單憑證人籃靜怡於警詢、偵查中之證述，即認 被告劉清端、謝憲揚有販賣第一級毒品之犯行。 ⒍至於被告謝憲揚就上開通話係供稱：我是要拿新的手機跟籃 靜怡交換毒品甲基安非他命（見警1卷第18頁、聲羈卷第32 頁），於原審審理時又改稱：籃靜怡曾經拿錢給我說要買那 支手機，但沒有拿毒品（見原審卷2第33頁）；被告劉清端 則供稱：是謝憲揚要向籃靜怡購買甲基安非他命，因為沒有 錢所以拿手機要做抵押，謝憲揚要拿手機跟籃靜怡換毒品（ 見警2卷第60頁、聲羈卷第41頁），於原審審理時又改稱： 謝憲揚跟修理手機的人買500元，然後拿回來賣籃靜怡1,000 元（見原審卷2第33頁）。其等前後證述雖有齟齬，惟證人 籃靜怡之證述既有前揭嚴重瑕疵存在，且上開通訊監察譯文 亦不足以作為其證述之補強證據，尚難以被告劉清端、謝憲 揚之供述有所出入，即遽以認定其等販賣第一級毒品之犯行 。
七、綜上所述，被告謝憲揚被訴於108年1月7日轉讓甲基安非他 命予李國禎之犯行，並無任何積極證據證明，另被告劉清端 、謝憲揚被訴販賣第一級毒品予籃靜怡之犯行，因證人籃靜 怡之證述存有嚴重瑕疵，且其與被告劉清端、謝憲揚間之通 訊監察譯文仍存有前揭諸多疑問，以致無法將通話中之手機 明確認定即為海洛因之暗語，則檢察官所提出之證據，顯然 無法說服本院形成被告劉清端、謝憲揚此部分有罪之確信， 本院就被告謝憲揚是否有於上開時、地轉讓甲基安非他命予 李國禎，及被告劉清端、謝憲揚是否有於上開時、地販賣海 洛因予籃靜怡，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能 證明被告劉清端、謝憲揚犯罪，自應為被告劉清端、謝憲揚 無罪之諭知。
伍、維持原判決之理由：
一、原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑 法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項前 段、第51條第5款、第38條第2項之規定，並審酌被告劉清端 知悉甲基安非他命對人體有嚴重危害性，仍不顧國家禁止管 制藥品及毒品流通之禁令，幫助他人施用第二級毒品，破壞 藥品安全之管制，亦助長毒品之流通，不僅戕害他人身心， 亦致他人沾染毒品而施用，對社會秩序及國民健康危害不輕 ，應予非難，惟念被告劉清端於審理時坦承犯行，犯後態度 尚可，並考量被告劉清端幫助施用甲基安非他命之對象僅1 人、次數僅1 次等犯罪情節，兼衡被告劉清端自述不識字、 離婚、獨居、兒子和媳婦在外租屋，因脊髓損傷等病而不良
於行，領有殘障補助、需有人照護之家庭生活、經濟狀況等 一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準 ；另就扣案之mto 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張），認係被告劉清端持以與證人王文榮聯絡所用 ，且被告劉清端為實際所有人，屬供被告劉清端犯罪所用之 物，依刑法第38條第2 項前段宣告沒收之。至於被告劉清端 其餘扣案物，與本案犯行並無關聯，而不予宣告沒收。經核 原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。二、另原審認檢察官所提證據均無法證明被告劉清端、謝憲揚有 前揭販賣第一級毒品之犯行，而為被告劉清端、謝憲揚此部 分無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理 法則無悖。
三、檢察官上訴意旨雖以：㈠證人王文榮於審理中到庭作證，對 被告劉清端之犯行為避重就輕之證述，然因該證人王文榮與 被告劉清端係朋友，彼此有一定之情誼，其乃礙於情誼而故 意作對被告較有利之證述，故應以證人於警詢時及檢察官偵 查中所為之證述為真；㈡被告謝憲揚被訴於108年1月7日轉讓 禁藥予證人李國禎部分，業據被告謝憲揚坦承不諱，並有通 訊監察譯文足以佐證，且根據同一天之通訊監察譯文，被告 謝憲揚當天中午曾與證人許益銘聯絡，並轉讓甲基安非他命 予證人許益銘施用，則被告謝憲揚於同一天下午3時多與證 人李國禎以電話聯絡後，轉讓甲基安非他命予證人李國禎施 用之情節合乎情理；㈢證人籃靜怡於警詢及偵查中，就購買 海洛因之時間、地點及金額等相關細節均曾清楚交代、說明 ，而其於審理時雖改稱係跟被告二人買手機，然其究竟買了 何種手機？買了多少錢？等等基本問題，證人籃靜怡均無法 敘述，可見證人籃靜怡與被告二人間就該次之聯絡，並非為 買賣手機。而自稱於雙方交易時在場之證人龔泰芳雖於審理 中到庭證述當時係買賣手機，然核其所述亦係附和被告二人 之證詞，蓋其對相關細節一無所知，故此部分自以證人籃靜 怡於警詢及偵查中所為證述為真。經查：
㈠證人王文榮於原審審理時雖曾證稱被告劉清端有串證之情事 ，以致王文榮於原審審理之證述有避重就輕之嫌，惟細究其 等之通訊監察譯文並參酌證人王文榮於偵查中之證述，亦不 難發現被告劉清端與王文榮該次交易甲基安非他命之模式較 接近於幫助施用毒品，而非被告劉清端買斷毒品後再販賣予 王文榮，業經本院詳述如前。是尚難憑證人王文榮於原審審 理時之證述可能有避重就輕之情，即認被告劉清端此部分涉 犯販賣第二級毒品罪。
㈡按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證
據不足以證明被告犯罪者，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎。關於被告謝憲揚於偵查中之供述及其與李國 禎於108年1月7日間之通訊監察譯文，均無法證明被告謝憲 揚曾於當日轉讓甲基安非他命予李國禎之犯行，已如前述， 至於被告謝憲揚當天中午與許益銘聯絡後即轉讓禁藥與許益 銘施用，乃與被告謝憲揚是否轉讓甲基安非他命予李國禎無 涉，尚不得以被告謝憲揚此部分犯行，即推認被告謝憲揚亦 於當天與李國禎聯絡後轉讓甲基安非他命予李國禎。否則如 以此邏輯即能認定被告謝憲揚之犯行，是否只要被告謝憲揚 當日與其他人有所聯絡，均能認定被告謝憲揚於當日轉讓禁 藥與該人？其理至明，已不待言。
㈢證人籃靜怡於原審審理時雖對其究竟購買何種手機、手機價 格為何均無法敘述，惟對於通訊監察譯文中所提及之鏡子破 掉、保護膜拆下、液晶、保護膜有沒有破等語究何所指，籃 靜怡於警詢及偵查中亦未加以說明，則前揭通訊監察譯文所 指之手機究竟是否為海洛因之暗語仍有不明，於無其他補強 證據佐證之情形下，實難單憑籃靜怡於警詢及偵查中之證述 ，即為不利於被告劉清端、謝憲揚之認定。是檢察官之上訴 為無理由，應予駁回。
陸、應適用之法條：