臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第141號
110年度上訴字第142號
上 訴 人
即 被 告 蔡錦鳳
選任辯護人 楊淳涵律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院109年度訴字第458、559號中華民國109年9月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4438、4754
、5173號，追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第7
070、7079號，及移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵
字第7070、第7071號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以106 年度嘉簡字第1202號判決判處有期徒刑3月確定，於民國107 年7月7日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不 得非法持有及販賣，復明知甲基安非他命亦屬藥事法所稱之 禁藥，不得非法轉讓，竟仍為以下犯行：
㈠、甲○○與陳明一（陳明一本案所涉販賣第二級毒品及轉讓禁藥 犯行，業經臺灣嘉義地方法院以109年度訴字第484、513號 刑事判決，判處罪刑在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○以其所持用之OPPO廠牌行 動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，作為聯絡工 具，於附表一編號1至2所示時間、地點，以附表一編號1至2 所示販賣方法、數量及交易價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命與方家亮2次。甲○○另單獨基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，以其持用之上開行動電話1支，作為 聯絡工具，於附表一編號3至4所示時間、地點，以附表一編 號3至4所示販賣方法、數量及交易價格，各販賣第二級毒品 甲基安非他命與賴清龍、高聖滐1次。
㈡、甲○○與陳明一共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，由甲○○以其所持用之上開行動電話1支，作為 聯絡工具，於109年4月9日0時21分與賴清龍所持用之門號00
00000000號行動電話聯絡後，於同日某時許，在嘉義市○○路 00號9樓之2內，由陳明一無償轉讓數量不詳之甲基安非他命 與賴清龍施用。甲○○另基於單獨轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之犯意，以其所持用之上開行動電話1支，作為聯 絡工具，於109年4月8日16時40分與高聖滐所持用之門號000 0000000號行動電話聯絡後，於同日某時許，在前揭同一地 點，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命與高聖滐施用。二、嗣於109年5月20日8時30分許，為警持臺灣嘉義地方法院核 發之搜索票，前往甲○○位在嘉義市○○路00號9樓之2住處執行 搜索，適陳富智（陳富智本案所涉販賣第二級毒品及轉讓禁 藥犯行，由本院另行審理中）在場而一同查獲，當場扣得甲 ○○所持用上開OPPO廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM 卡1張)1支、陳富智所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號000 0000000號SIM卡1張)1支。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭 執其證據能力，同意作為證據等語（見本院上訴141卷二第2 06-213頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認 前揭證據資料有證據能力。再者，本案之通訊監察，係依臺 灣嘉義地方法院核發之通訊監察書所取得，且執行機關於執 行監聽期間內，均有依通訊保障及監察法第5條第4項之規定 ，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行 情形，以及有無繼續執行監聽之需要等情，業經本院依辯護 人之聲請，調取臺灣嘉義地方法院108年度聲監字第517號、 109年度聲監續字第66、124、186、239號聲請通訊監察案卷 查明屬實，並無同法第18條之1第3項所規定，因違反同法第 5條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司
法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途之 情。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告甲○○及其 辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查 無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之 重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱 （見原審訴458卷第207、342頁；原審559卷第54、56-57頁 ；本院上訴141卷二第214-215頁），其並於偵查中坦承單獨 於附表一編號4所示時、地，販賣甲基安非他命與高聖滐， 及單獨於事實欄一、㈡所示時、地，無償轉讓禁藥甲基安非 他命與高聖滐之犯罪事實（見他卷第51頁)，暨於警詢、偵 查及羈押訊問時就其有使用門號0000000000號行動電話與證 人方家亮、賴清龍先為聯繫，而於附表一編號1至3所示時、 地與其等見面，暨於事實欄一、㈡所示時、地，在電話聯繫 後與證人賴清龍見面之事實均供承在卷（見警25001卷第2-7 頁；偵4438卷第138-139、413-414頁；原審聲羈卷第71-72 頁）。又被告甲○○之自白，核與證人方家亮、賴清龍、高聖 滐於警詢、偵查時之證述情節大抵一致（見警25001卷第24- 35頁；偵4438卷第253-254、355-363、383-384頁；原審458 卷第345-352頁；他卷第27-33頁），另附表一編號1、2所示 販賣第二級毒品與證人方家亮，及事實欄一、㈡轉讓禁藥與 賴清龍等事實，被告甲○○係與陳明一共同犯之，亦經證人即 共犯陳明一於警詢、偵查時證述確實（見原審訴458卷第161 -169、177-179頁）。此外，尚有臺灣嘉義地方法院109年度 聲搜字第363號搜索票、嘉義縣警察局刑警大隊109年5月20 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、嘉義縣 警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認交易毒品地點照片、門 號0000000000號行動電話與證人方家亮、賴清龍、高聖滐間 之通訊監察譯文、臺灣嘉義地方法院108年度聲監字第517號 、109年度聲監續字第66、124、186、239號通訊監察書暨電 話附表、共犯陳明一之臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度 偵字第6172、6366號追加起訴書、門號0000000000號、0000 000000號（方家亮）、0000000000號（賴清龍）、00000000 00號（高聖滐）電話查詢單（見警25001卷第36-41、42-48 、49-50、52-53、55-56、58-59、61-62、64頁；偵4438卷 第213、365-367、375-376、380頁；他卷第35-40頁；原審 訴458卷第197-201頁）在卷可稽，暨上開OPPO廠牌行動電話 (搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支扣案可資佐證。
㈡、又被告甲○○所為如附表一編號4所示販賣甲基安非他命與證人 高聖滐之時間，依被告甲○○持用門號0000000000號行動電話 與證人高聖滐所持用門號0000000000號行動電話，於109年3 月27日20時30分許之通訊監察譯文(見他卷第37頁)，係顯示 A(按即被告甲○○，下同)：「喂」，B（按即證人高聖滐，下 同）：「你還沒用哦」，A：「怎樣」，B：「我在電梯內咧 」，A：「好，啦」。對此證人高聖滐於警詢則證述：「我 在電梯内」，是伊在電梯内等一下子，因被告甲○○還沒幫伊 按電梯，伊打電話催被告甲○○，且於上開通聯後，伊有向被 告甲○○購買甲基安非他命，伊有拿新臺幣(下同)500元給被 告甲○○，被告甲○○有交付伊1小包甲基安非他命等語(見他卷 第30-31頁)，堪認此次交易甲基安非他命之時間，係109年3 月27日20時30分許雙方通話結束後之同日某時許，追加起訴 書認係同年3月27日20時28分後某時許，應係誤載。 ㈢、按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度 刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情 之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲 後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概 而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述 外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利 之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重 之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品 甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二 級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交 情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格 低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查：被告 甲○○就附表一編號4販賣甲基安非他命與證人高聖滐部分供 稱：伊本來毒品就沒花什麼錢就拿到，伊是跟他們拿，伊跟 他們說高聖滐要500元，錢是伊收的，他們說錢就給我等語 （見原審訴559卷第57頁），固未指明其毒品來源為何人， 然顯見其就本次毒品交易確獲有利潤。又被告甲○○就附表一 所為各次犯行，均係有償之交易行為，且與證人方家亮、賴 清龍、高聖滐間，僅係一般朋友關係，其倘無從中賺取買賣
價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之 風險而遂行毒品之交易，其復於原審及本院審理時均供承， 係以營利之犯意而為本件販賣毒品之犯行。從而，足認被告 甲○○就附表一所示之販賣第二級毒品犯行，主觀確有營利之 意圖無疑。
㈣、綜上，被告甲○○之自白核與事實相符，本案事證明確，被告 甲○○之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果 而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別 適用各該有利於行為人之法律。查被告甲○○行為後，毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修 正公布，並於同年7月15日生效施行。茲比較如下：１、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，即提 高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後上 開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告甲 ○○。
２、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」， 而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要 件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告 甲○○。
３、綜合上開比較之結果，以被告甲○○行為時之修正前毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，較為有利被告甲○ ○，本案自應適用上開修正前之規定。
㈡、又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。再按甲基安非 他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即 藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。
行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命 之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉 讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予 加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重 法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台 上字第2041號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。再 按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處( 最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照)。經查， 被告甲○○就事實欄一、㈡無償轉讓與證人賴清龍、高聖滐之 甲基安非他命，並無證據足認各次淨重達10公克以上，從而 以上犯行尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用 。又被告甲○○為事實欄一、㈡無償轉讓禁藥甲基安非他命犯 行時，證人賴清龍、高聖滐均已為成年人（詳各該證人警詢 筆錄之年籍資料），自亦無同條例第9條規定加重其刑之適 用。依照前揭說明，本案被告甲○○無償轉讓甲基安非他命部 分，均應優先適用藥事法規定處斷。
㈢、核被告甲○○就事實欄一、㈠即附表一編號1至4部分所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告甲○○各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○ 就事實欄一、㈡部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪。至被告甲○○轉讓甲基安非他命前之持有行為，因與 嗣後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓 行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低 度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 （最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事 法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告甲○○轉讓
前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。㈣、有關事實欄一、㈠所示各次販賣第二級毒品犯行，其中附表一 編號1、2即販賣甲基安非他命與證人方家亮部分，及事實欄 一、㈡所示轉讓禁藥與證人賴清龍部分，被告甲○○與共犯陳 明一相互間，具有犯意聯絡與行為分擔，各應依刑法第28條 規定，論以共同正犯。被告甲○○所犯前開販賣第二級毒品共 4罪、轉讓禁藥共2罪，就各罪間，乃犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。至臺灣嘉義地方檢察署檢察官移送併案審理 部分（109年度偵字第7070、7071號），與起訴書犯罪事實 一前段所載被告甲○○販賣第二級毒品與證人賴清龍(即起訴 書附表一編號3)，及起訴書犯罪事實一後段所載轉讓禁藥與 證人賴清龍部分，既為同一事實，本院自應予以審理，併予 敘明。
㈤、刑之加重部分：
查被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院 以106年度嘉簡字第1202號判決判處有期徒刑3月確定，於10 7年7月7日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表( 見本院上訴141卷二第221-232頁)在卷可稽。其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上揭各罪 ，依刑法第47條第1項規定均成立累犯。而依司法院大法官 釋字第775號解釋意旨，考量被告甲○○前開執行完畢之案件 ，亦係與本案罪質雷同之毒品案件，更由自身施用提升至轉 讓、販賣等行為態樣，所造成之危害更鉅，顯見其未能悛悔 改正，依罪刑相當原則，本院認就本案被告甲○○所犯各罪， 均有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要，是 以，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第 65條第1項規定不得加重外，爰均予以加重其刑。㈥、刑之減輕部分：
１、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分： 被告甲○○所具上訴理由一狀，載稱就附表一編號1至2部分， 其供出毒品來源為陳明一，另附表一編號3部分其供出毒品 來源為陳富智，並因而查獲陳明一及陳富智，此等部分應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定，再酌量減輕其刑等語 （見本院上訴141卷一第65頁)。按毒品危害防制條例第17條 第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落 實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。 惟本院據此向嘉義縣警察局函查，是否因被告甲○○供出其毒 品來源為陳明一及陳富智，因而查獲其2人，或其他正犯或
共犯等情後，該局函覆略以：被告甲○○於警訊時並未供出其 毒品來源等語，有嘉義縣警察局110年2月19日嘉縣警刑偵一 字第1100008532號函暨所附調查筆錄等件（見本院上訴141 卷二第49-99頁）在卷可考。從而，被告甲○○既未供出其毒 品來源為陳明一及陳富智，自無因其供出毒品來源為陳明一 及陳富智，並因而查獲其2人可言，況被告甲○○及其辯護人 於本院審理庭時，經本院提示上開函文暨所附調查筆錄等件 後，並未再主張被告甲○○有前揭毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用，是被告甲○○應無適用上揭規定予以減輕或 免除其刑之餘地。
２、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被 告甲○○於偵查及審判中，已就附表一編號4所示販賣第二級 毒品罪部分自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。至被告甲○ ○於事實欄一、㈡轉讓禁藥甲基安非他命與證人高聖滐部分， 雖亦於偵審中均有自白，惟此部分既已依藥事法第83條第1 項之規定處斷，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原 則，即不得再適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意 旨參照）。此外，被告甲○○固於原審及本院審理中自白附表 一編號1至3所示販賣第二級毒品之各罪，然觀諸其歷次警詢 及偵查時，經告以相關通訊監察譯文及證人方家亮、賴清龍 之證詞內容後，其仍未坦承有販賣甲基安非他命與證人方家 亮、賴清龍之情，當無適用上述規定予以減刑之餘地。３、刑法第59條酌減其刑部分：
⑴、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。衡以同為販賣毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互 通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就本 案販賣第二級毒品罪而言，本次修正前法律科處此類犯罪， 就有期徒刑部分之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，不可 謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當 原則及比例、平等原則。本院斟酌被告甲○○所犯附表一編號 1至3所示之販賣第二級毒品罪，就2次販賣與證人方家亮部 分，其係與陳明一共同販賣，而其主要分工為洽定交易時地
或毒品價金之討論，至交付毒品及收取價金部分係由陳明一 所為，各次金額為500元，另其單獨販賣與證人賴清龍部分 ，次數為1次，金額為2,000元，性質上較屬吸毒同儕間之互 通有無，與中大盤毒梟之犯罪情節有別；況被告甲○○對於附 表一編號1至3之犯罪事實，於偵查時固未自白，但亦非一概 隱瞞，而仍為一部分客觀事實之供承。從而，經斟酌被告甲 ○○之前開3次犯行，所生危害尚屬有限，犯罪情節並非重大 ，若不論販賣對象、次數多寡，及其於偵查中供承之程度， 概依上開法定刑論處，尚屬情輕法重而過苛，在客觀上足以 引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則，顯有堪 可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告甲○○如附表編 號1至3所示販賣第二級毒品罪部分，減輕其刑，並依法並先 加重後減輕之。
⑵、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台 上字第744號判決意旨參照)。本案關於被告甲○○所為如附表 一編號4所示販賣第二級毒品罪部分，本院已依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，業如前 述，參酌被告甲○○此部分販賣第二級毒品之犯罪情狀，本院 認就被告甲○○此部分販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應 符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有 情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑 之情狀，自不予酌減。至被告甲○○本案所為轉讓禁藥部分， 其最低法定本刑有期徒刑2月，刑罰嚴峻程度已較修正前販 賣第二級毒品罪之有期徒刑7年，和緩甚多，且毒品戕害國 民健康至鉅，轉讓禁藥甲基安非他命，亦應予嚴加非難，被 告甲○○明知上情，仍為本案轉讓禁藥甲基安非他命之犯行， 又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情，再衡其犯 罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認 並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。準此，被告甲○○ 及其辯護人主張就被告甲○○所為如附表一編號4所示販賣第 二級毒品與證人高聖滐，及如事實欄一、㈡轉讓禁藥甲基安 非他與證人高聖滐部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之 適用，並不足採。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告甲○○犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項 前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第 2項（修正前），第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法
第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條 、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，論以 被告甲○○就事實欄一、㈠即附表一編號1至4部分，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就 事實欄一、㈡部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，其各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪，其轉讓甲基安非 他命前之持有行為，因整體適用藥事法，而藥事法對於持有 禁藥之行為未設有處罰規定，是其轉讓前持有甲基安非他命 之低度行為，不另予處罰。又被告甲○○所為如附表一編號1 、2所示販賣甲基安非他命與證人方家亮部分，及事實欄一 、㈡所示轉讓禁藥與證人賴清龍部分，被告甲○○與陳明一相 互間，具有犯意聯絡與行為分擔，各應依刑法第28條規定， 論以共同正犯，被告甲○○所犯前開販賣第二級毒品共4罪、 轉讓禁藥共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並 敘明被告甲○○本案所為符合累犯之規定，並均有依刑法第47 條第1項累犯之規定，加重其刑之必要，是以，除販賣第二 級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定 不得加重外，均予以加重其刑，又被告甲○○就附表一編號4 所示販賣第二級毒品罪部分自白犯行，應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定，予減輕其刑，並先加重後減輕 之，另就被告甲○○如附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪部 分，則依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法並先加重後 減輕之。
二、復敘明審酌被告甲○○本身有施用甲基安非他命為法院判處罪 刑確定之素行，應知販賣或轉讓甲基安非他命之行為，將助 長他人施用毒品惡習，並足以使購買或受讓之施用者導致精 神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成癮性及 危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞 ，因染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒遭查緝之風險而 遂行財產犯罪，造成社會治安動盪；兼衡被告甲○○於原審審 理時自述之教育程度、家庭與經濟狀況，及被告甲○○領有中 度等級之身心障礙手冊，自陳其係低收入戶，無業之生活情 形（見原審訴458卷第245、372頁），併參被告甲○○本案中 各次販賣、轉讓毒品數量之多寡、所獲利益、犯後皆已坦承 犯行等一切情狀，就被告甲○○所犯各罪，分別量處如附表一 、二「論罪科刑與沒收」欄所示之刑，再就得易服社會勞動 之罪、不得易科罰金與易服社會勞動之罪，分別定應執行有 期徒刑8月、4年2月。並敘明扣案之OPPO廠牌行動電話（含 門號0000000000號SIM卡1張）1支，依卷附電話查詢單所示
，SIM卡申辦人為陳富智（見警25001卷第64頁），惟實際上 係申辦後即交與被告甲○○所持用，非申辦人在使用等情，為 被告甲○○於原審準備程序及審理時供陳在卷（見原審訴458 卷第212頁；原審訴559卷第56頁），是扣案之上開OPPO廠牌 行動電話1支屬被告甲○○所有，應可認定，自不生第三人參 與沒收程序之問題。再者，本案各次犯行，被告甲○○均持上 開OPPO廠牌行動電話與證人先行聯繫，待碰面後始為各該次 販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，堪認上開OPPO廠牌行動電 話1支屬供犯罪所用之物，復有通訊監察譯文在卷可參，爰 就本案被告甲○○之各次犯行，均依毒品危害防制條例第19條 第1項規定（按轉讓禁藥部分，誤引毒品危害防制條例第19 條第1項規定，並漏引刑法第38條第2項前段，然無礙於沒收 之宣告），於其所犯各該罪刑項下宣告沒收。至共犯陳明一 就附表一編號1至2、附表二編號1所示犯行，與被告甲○○雖 為共同正犯，然該OPPO廠牌行動電話（含SIM卡）既係被告 甲○○具有事實上處分權，且已扣案，則祇須在被告甲○○所犯 各罪之罪刑項下宣告沒收即可，尚無諭知連帶沒收之必要。 又附表一編號1至2即被告甲○○共同販賣與證人方家亮部分， 各次犯罪所得為500元，均為共犯陳明一所收受，事後並未 與被告甲○○拆分，堪認被告甲○○就此2次犯行並未獲有犯罪 所得；附表一編號3至4部分，證人賴清龍、高聖滐係將毒品 價金交與被告甲○○收受，屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，本案查 獲時尚扣得被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話（ 三星廠牌），及吸食器2組、電子磅秤1台及分裝袋1盒等物 ，惟上開扣案行動電話等物，無事證可認與本案犯行有關， 自不予宣告沒收。本院核其認事用法並無違誤。三、被告甲○○上訴意旨，認原判決量刑過重，且其供出毒品來源 為陳明一及陳富智，並因而查獲陳明一及陳富智，此等部分 應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，另其所 為如附表一編號4所示販賣第二級毒品與證人高聖滐，及如 事實欄一、㈡轉讓禁藥甲基安非他命與證人高聖滐部分，應 均有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云。惟按關於刑之量 定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違 法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律 固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或 自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用 法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等
所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時， 得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號 判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已 審酌刑法第57條多款科刑輕重之標準，及兼衡被告甲○○於原 審審理時自述之教育程度、家庭與經濟狀況，及被告甲○○領 有中度等級之身心障礙手冊等情，併參被告甲○○本案中各次 販賣、轉讓毒品數量之多寡、所獲利益、犯後皆已坦承犯行 等一切情狀而為量刑及定其應執行刑，已如前述，既未逾越 法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有 違反比例原則、平等原則之情，而原判決就被告甲○○所為如 附表一編號1、2、4所示犯行，經依累犯之規定加重其刑後 ，均量處被告甲○○有期徒刑3年7月，高於經1次減刑後之最 低法定刑有期徒刑3年6月，僅1個月，另就被告甲○○所為如 附表一編號3所示之犯行，經依累犯之規定加重其刑後，量 處被告甲○○有期徒刑3年10月，高於經1次減刑後之最低法定 刑有期徒刑3年6月，亦僅4個月，又被告所為2次轉讓禁藥犯 行，經依累犯之規定加重其刑後，均量處被告甲○○有期徒刑 5月，高於最低法定刑有期徒刑2月，亦僅3個月，且就4次販 賣第二級毒品犯行及2次轉讓禁藥犯行，分別定應執行有期 徒刑4年2月、8月，量刑亦屬妥適；另被告甲○○上訴意旨， 認其供出毒品來源為陳明一及陳富智，並因而查獲陳明一及 陳富智，此等部分應依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑，又如附表一編號4所示販賣第二級毒品罪與證人 高聖滐，及如事實欄一、㈡轉讓禁藥甲基安非他與證人高聖 滐部分，應均有刑法第59條酌減其刑規定之適用部分，俱無 理由，業經本院指駁詳如前述。準此，本件被告甲○○之上訴 ，並無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳咨泓提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。