臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第141號
上 訴 人
即 被 告 陳富智
選任辯護人 向文英律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院109年度訴字第458號中華民國109年9月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4438、4754、5173
號，及移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第7070
、第7071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，於民國108年4月20日經臺灣 嘉義地方法院以108年度嘉簡字第380號刑事判決，判處有期 徒刑4月確定，並於108年11月23日執行完畢。詎其仍不知悔 改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，復明知甲基安 非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍為以下 犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持 用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支 ，作為聯絡工具，於附表一編號1至8所示時間、地點，以附 表一編號1至8所示販賣方法、數量及交易價格，販賣第二級 毒品甲基安非他命與王泓富2次、王幸舉2次、徐藍琪1次及 賴清龍3次。
㈡、又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年 4月26日前之同年4月間某日，在嘉義市○○路000號汽車旅館 內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命與徐藍琪施用。二、嗣於109年5月20日8時30分許，為警持臺灣嘉義地方法院核 發之搜索票，前往乙○○(乙○○本案所涉販賣第二級毒品及轉 讓禁藥犯行，本院業已審結）位在嘉義市○○路00號9樓之2住 處執行搜索，適甲○○在場而一同查獲，當場扣得乙○○所持用 OPPO廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支、 甲○○所持用之上開HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號 SIM卡1張)1支。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴
。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭 執其證據能力，同意作為證據等語（見本院上訴141卷二第1 28-132頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認 前揭證據資料有證據能力。再者，本案之通訊監察，係依臺 灣嘉義地方法院核發之通訊監察書所取得，且執行機關於執 行監聽期間內，均有依通訊保障及監察法第5條第4項之規定 ，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行 情形，以及有無繼續執行監聽之需要等情，業經本院依辯護 人之聲請，調取臺灣嘉義地方法院109年度聲監字第72號、1 09年度聲監續字第194、253號聲請通訊監察案卷查明屬實， 並無同法第18條之1第3項所規定，因違反同法第5條規定進 行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審 判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途之情。至本判 決所引用之非供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本 案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不 當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事 項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時自 白不諱（見偵4438卷第401-403頁；原審訴458卷第207、212 -213、342、370頁；本院上訴141卷二第126、134-136、302 、310-311頁），核與證人王泓富、呂幸舉、徐藍琪、賴清 龍於警詢、偵查時之證述情節大致相符（見警27014卷第15- 17、21-27頁；偵4438卷第71-72、95-96、333-337、339-34 1、351-352、355-363、383-384頁）。此外，並有臺灣嘉義 地方法院109年度聲搜字第363號搜索票、嘉義縣警察局刑警
大隊109年5月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據(見警25001卷第42-48頁)、嘉義縣警察局指認犯罪嫌 疑人紀錄表、指認交易毒品地點照片、門號0000000000號行 動電話與證人王泓富、呂幸舉、徐藍琪、賴清龍間之通訊監 察譯文、臺灣嘉義地方法院109年度聲監字第72號、109年度 聲監續字第194、253號通訊監察書暨電話附表、門號000000 0000號、0000000000號（賴清龍）電話查詢單（見警27014 卷第18-20、28-30、32、34、36頁；偵4438卷第185、213、 343、345-347、365-367、369-373、377-379頁）在卷可稽 ，暨上開HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張 )1支扣案可資佐證。
㈡、附表一編號4所示被告甲○○販賣甲基安非他命與證人呂幸舉之 犯行，證人呂幸舉雖於警詢、偵查時證稱：109年5月10日那 一次是甲○○叫伊不認識的男子拿甲基安非他命給伊，伊也是 把錢交給那個男子，伊不知道他們是什麼關係等語（見警27 014卷第24-25頁；偵4438卷第71頁），互核被告甲○○於原審 供稱：呂幸舉找伊買，伊身上沒有，他出新臺幣（下同）1, 000元，伊也出1,000元，叫人家送過來的，伊沒經手到呂幸 舉的1,000元。該名毒品提供者是伊認識的人，呂幸舉不認 識，當天呂幸舉打電話跟伊買毒品，伊才聯絡該毒品提供者 來現場等語（見原審訴458卷第44、213頁）。從而，本次交 易毒品之經過，應係證人呂幸舉欲向被告甲○○購買1,000元 之甲基安非他命在先，因被告甲○○身上並無甲基安非他命， 遂由被告甲○○向其毒品上手即某姓名年籍不詳之男子購買2, 000元之甲基安非他命，嗣該男子經被告甲○○聯絡後，於如 附表一編號4所示之時間、地點，依被告甲○○之指示，將價 值各1,000元之甲基安非他命交付與被告甲○○及證人呂幸舉 ，而被告甲○○除交付1,000元之價金與該男子外，並指示呂 幸舉將1,000元之價金直接交付與該男子，被告甲○○以此方 式完成販賣甲基安非他命與呂幸舉之行為。準此，被告甲○○ 此次所為，外觀上雖屬調貨交易行為，然其交易之特徵係立 於賣方之立場，並自行聯絡毒品上手到場交易，仍阻斷證人 呂幸舉與毒品上手之聯繫管道，藉以維持其本身日後仍可直 接與證人呂幸舉為毒品交易之模式，是被告甲○○所為仍屬販 賣毒品行為。至被告甲○○就其向該毒品上手購買2,000元毒 品部分，勢必僅支付1,000元之價金，但事實上被告甲○○乃 透過前開方式，輾轉由證人呂幸舉為其支付另一部分之1,00 0元價金，仍形同被告甲○○向證人呂幸舉收取販毒價金1,000 元後，再將之交與該毒品上手，應一併指明。
㈢、按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度
刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情 之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲 後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概 而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述 外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利 之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重 之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品 甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二 級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交 情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格 低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查：被告 甲○○於原審自承：如附表一所示各該次犯行，伊賺吃的而已 ，沒有賺錢等語（見原審訴458卷第370頁），是依被告甲○○ 所陳，其係以同一價格販賣，以減少之毒品份量供己施用之 方式，藉此牟取利潤，又被告甲○○就附表一所為各次犯行， 均係有償之交易行為，且與證人王泓富、呂幸舉、徐藍琪、 賴清龍間，並非至親或有特殊情誼，其倘無從中賺取買賣價 差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風 險而遂行毒品之交易，其復於原審及本院審理時均供承，係 以營利之犯意而為本件販賣毒品之犯行。從而，足認被告甲 ○○就附表一所示之販賣第二級毒品犯行，主觀確有營利之意 圖無疑。
㈣、綜上，被告甲○○之自白核與事實相符，本案事證明確，被告 甲○○之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果 而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別 適用各該有利於行為人之法律。查被告甲○○行為後，毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修 正公布，並於同年7月15日生效施行。茲比較如下：１、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，即提 高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後上 開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告甲 ○○。
２、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」， 而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要 件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告 甲○○。
３、綜合上開比較之結果，以被告甲○○行為時之修正前毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，較為有利被告甲○ ○，本案自應適用上開修正前之規定。
㈡、又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。再按甲基安非 他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即 藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。 行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命 之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉 讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予 加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重 法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台 上字第2041號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。再
按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處( 最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照)。經查， 被告甲○○就事實欄一、㈡無償轉讓與證人徐藍琪之甲基安非 他命，並無證據足認該次淨重達10公克以上，從而上開犯行 尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。又被告 甲○○為事實欄一、㈡無償轉讓禁藥甲基安非他命犯行時，證 人徐藍琪已為成年人（詳證人徐藍琪警詢筆錄之年籍資料） ，自亦無同條例第9條規定加重其刑之適用。依照前揭說明 ，本案被告甲○○無償轉讓甲基安非他命部分，應優先適用藥 事法規定處斷。
㈢、核被告甲○○就事實欄一、㈠即附表一編號1至8部分所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告甲○○各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○ 就事實欄一、㈡部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。至被告甲○○轉讓甲基安非他命前之持有行為，因與嗣 後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行 為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度 之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（ 最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法 對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告甲○○轉讓前 持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈣、被告甲○○所犯前開販賣第二級毒品共8罪、轉讓禁藥1罪，就 各罪間，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至臺灣嘉 義地方檢察署檢察官移送併案審理部分（109年度偵字第707 0、7071號），與起訴書犯罪事實二前段所載被告甲○○販賣 第二級毒品與證人徐藍琪、賴清龍(即起訴書附表二編號5至 8)，及起訴書犯罪事實二後段所載轉讓禁藥與證人徐藍琪部 分，既為同一事實，本院自應予以審理，併予敘明。㈤、刑之加重部分：
查被告甲○○前因施用第二級毒品案件，於108年4月20日經臺 灣嘉義地方法院以108年度嘉簡字第380號刑事判決，判處有 期徒刑4月確定，並於108年11月23日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表(見本院上訴141卷二第317-335頁) 在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之上揭各罪，依刑法第47條第1項規定均成立 累犯。而依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告
甲○○前開執行完畢之案件，亦係與本案罪質雷同之毒品案件 ，更由自身施用提升至轉讓、販賣等行為態樣，所造成之危 害更鉅，顯見其未能悛悔改正，依罪刑相當原則，本院認就 本案被告甲○○所犯各罪，均有依刑法第47條第1項累犯之規 定，加重其刑之必要，是以，除販賣第二級毒品罪法定刑為 無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，爰均 予以加重其刑。被告甲○○上訴及辯護意旨，認本案不得依刑 法第47條第1項累犯之規定加重其刑，並無理由。㈥、刑之減輕部分：
１、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被 告甲○○於偵查及審判中，已就附表一編號1至8所示販賣第二 級毒品罪部分自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。至被告 甲○○於事實欄一、㈡轉讓禁藥甲基安非他命與證人徐藍琪部 分，雖亦於偵審中均有自白，惟此部分既已依藥事法第83條 第1項之規定處斷，基於適用法律應整體性適用，不得割裂 之原則，即不得再適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決 議意旨參照）。
２、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。經查：被告甲○○於109年5月20日查獲後，於當日第2次 警詢時即向司法警察供出其販賣甲基安非他命之毒品來源， 指認其係向綽號「西瓜」之李宗祐購買，並提供其行動電話 中LINE通訊軟體與李宗祐聯絡之對話紀錄、匯款紀錄供警偵 辦，佐證其所言確有所憑，復進一步依其提供之紀錄，指稱 其於109年4月15日20時47分、109年4月16日4時38分、109年 4月17日17時31分，分別向李宗祐購買7,000元、7,000元、1 4,000元之甲基安非他命，雙方聯絡內容則確有相約見面、 詢價、毒品暗語等情況，而警方循線偵辦後，於109年7月16
日拘提李宗祐到案，嗣就李宗祐於上開時間涉嫌販賣第二級 毒品與被告甲○○部分，已於109年8月4日以嘉縣警刑偵一字 第1090037220號刑事案件移送書移請臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵辦等情，已據被告甲○○於警詢時供述明確，另有通訊 軟體LINE對話截圖、嘉義縣警察局109年8月17日嘉縣警刑偵 一字第1090040037號函暨移送書資料、李宗祐之調查筆錄（ 見偵4438卷第107-111、113-115頁；原審訴458卷第257-263 、265-277、321-337頁）在卷可稽，嗣李宗祐經檢察官起訴 其於109年4月15日23時5分許、同年4月16日6時2分許、同年 4月17日17時55分許，分別以7,000元、7,000元、14,000元 之價格販賣甲基安非他命與被告甲○○等情，亦有臺灣嘉義地 方檢察署檢察官109年度偵字第6250、6835號起訴書(見本院 141卷二第117-121頁)附卷可參。準此，堪認司法警察確因 被告甲○○供出毒品來源，而有查獲正犯李宗祐之情事，經比 對本案被告甲○○販賣毒品之日期，附表一編號1至5部分，其 所販賣甲基安非他命之時間均在其向李宗祐購買之後，惟附 表一編號4即109年5月10日該次販賣與證人呂幸舉之毒品， 並非來自於李宗祐一節，為被告甲○○於原審準備程序時供陳 甚明（見原審訴458卷第213頁），從而，爰僅就附表一編號 1至3、5所示4次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項 減輕其刑，並先加重後遞減之。又因本條項減刑規定，法條 明文為「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書規定，其減 輕得減至3分之2，附此敘明。
３、刑法第59條酌減其刑部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意 旨參照)。另關於被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，修正前 其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人 犯罪情節自輕至重為量刑之區間，且被告甲○○上開所犯販賣 第二級毒品罪，本院均已依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其法定刑，其中附表一編號1至3、5所示 部分，更已依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕 其刑，業如前述，參酌被告甲○○上開販賣第二級毒品之犯罪 情狀，本院認就被告甲○○上開販賣第二級毒品罪之法定刑為 量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之
過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故均無適用刑法第59條 減輕其刑之情狀，自不予酌減。至被告甲○○本案所為轉讓禁 藥部分，其最低法定本刑有期徒刑2月，刑罰嚴峻程度已較 修正前販賣第二級毒品罪之有期徒刑7年，和緩甚多，且毒 品戕害國民健康至鉅，轉讓禁藥甲基安非他命，亦應予嚴加 非難，被告甲○○明知上情，仍為本案轉讓禁藥甲基安非他命 之犯行，又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情， 再衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地， 是本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。再者， 被告甲○○上訴及辯護意旨，認被告甲○○所為如附表一編號4 部分，該次被告甲○○販賣甲基安非他命與證人呂幸舉部分之 毒品來源，因非來自李宗祐，而無從依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定減輕其刑，惟被告甲○○仍坦承犯行，且販 賣金額僅1,000元，比之同案被告乙○○關於原審判決其附表 一編號1至3所示販賣第二級毒品部分，更值得同情，然原判 決對同案被告乙○○之前揭犯行依刑法第59條之規定酌減其刑 ，對被告甲○○卻未依刑法第59條之規定酌減其刑，有違比例 原則及平等原則，容有違誤云云，然因各被告所為販賣第二 級毒品犯行之具體情節容有不同，洵難比附援引，此與所謂 相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念 ，迥然有別。準此，被告甲○○及其辯護人主張被告甲○○就如 附表一編號4所示販賣甲基安非他命，及本案所為轉讓禁藥 甲基安非他命與證人徐藍琪部分，亦應有刑法第59條減輕其 刑規定之適用，應不足採。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告甲○○犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項 前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第 2項（修正前），第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法 第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第 38條之1第1項前段、第3項等規定，論以被告甲○○就事實欄 一、㈠即附表一編號1至8部分，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄一、㈡部分 ，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其各次販賣而 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高 度行為所吸收，不另論罪，其轉讓甲基安非他命前之持有行 為，因整體適用藥事法，而藥事法對於持有禁藥之行為未設 有處罰規定，是其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不 另予處罰。被告甲○○所犯前開販賣第二級毒品共8罪、轉讓 禁藥1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並敘明被 告甲○○本案所為符合累犯之規定，並均有依刑法第47條第1
項累犯之規定，加重其刑之必要，是以，除販賣第二級毒品 罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加 重外，均予以加重其刑。又被告甲○○就附表一編號1至8所示 販賣第二級毒品罪均於偵查及審判中自白犯行，應均依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予減輕其刑，並先 加重後減輕之，至被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命部分，雖 亦於偵審中自白，惟此部分既已依藥事法第83條第1項之規 定處斷，基於適用法律應整體性適用，不能再行割裂適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另被 告甲○○所為如附表一編號1至3、5所示4次犯行，符合毒品危 害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，爰依法遞減輕其 刑。
二、復敘明審酌被告甲○○本身有施用甲基安非他命為法院判處罪 刑確定之素行，應知販賣或轉讓甲基安非他命之行為，將助 長他人施用毒品惡習，並足以使購買或受讓之施用者導致精 神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成癮性及 危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞 ，因染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒遭查緝之風險而 遂行財產犯罪，造成社會治安動盪；兼衡被告甲○○於原審審 理時自述之教育程度、家庭與經濟狀況（見原審訴458卷第3 72頁），併參被告甲○○本案中各次販賣、轉讓毒品數量之多 寡、所獲利益、犯後皆已坦承犯行等一切情狀，就被告甲○○ 所犯各罪，分別量處如附表一、二「論罪科刑與沒收」欄所 示之刑，再就如附表一所示之刑，定應執行有期徒刑5年。 並敘明扣案之HTC廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡 1張）1支，依卷附電話查詢單所示，SIM卡申辦人為高聖滐 （見偵4438卷第185頁），惟實際上其申辦後即交與被告甲○ ○所持用，非申辦人在使用等情，為被告甲○○於原審供陳在 卷（見原審訴458卷第212頁），是扣案之上開行動電話1支 屬被告甲○○所有，應可認定，自不生第三人參與沒收程序之 問題。再者，除附表二編號1即被告甲○○轉讓甲基安非他命 與證人徐藍琪施用之該次犯行，尚無證據可認被告甲○○有以 前開HTC廠牌行動電話與證人徐藍琪先為聯繫外，本案其餘 各次犯行，被告甲○○均持上開HTC廠牌行動電話與證人先行 聯繫，待碰面後始為各該次販賣甲基安非他命之犯行，堪認 上開行動電話1支屬供犯罪所用之物，復有通訊監察譯文在 卷可參，爰就被告甲○○除附表二編號1以外之其餘各次犯行 ，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各該 罪刑項下宣告沒收。如附表一所示各次犯行，被告甲○○販賣 毒品後均有直接收取價金或取得利益，其中附表一編號4部
分，被告甲○○係獲有免支付其毒品上手1,000元價金之利益 ，另附表一編號5，則由證人徐藍琪取得毒品後，為被告甲○ ○儲值1,000元之遊戲點數，業據證人徐藍琪於偵查時證述無 誤（見偵4438卷第351頁）。準此，被告甲○○因本案販賣毒 品均獲有犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。此外，本案查獲時尚扣得被告甲 ○○所持用之門號0000000000號行動電話（三星廠牌）1支（ 含SIM卡），及吸食器2組、電子磅秤1台及分裝袋1盒等物。 惟查，上開支行動電話1支與本案犯行無涉，至於吸食器2組 、電子磅秤1台及分裝袋1盒，為案外人陳明一所有之物，因 當日搜索地址為被告乙○○住處，且被告甲○○恰巧在場，被告 乙○○、甲○○2人始在扣押物品目錄表上，對非其等所有之物 簽名，此經其2人於原審審理時供述明確（見原審458卷第36 2、370頁），卷查亦無事證可認此部分扣押物與本案犯行有 關，自不予宣告沒收。另扣案之白色結晶1包經送鑑驗後， 檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，被告甲○○雖不諱言該 包甲基安非他命為其所有，但供稱：此為施用所剩下，非販 賣所剩等語（見原審訴458卷第365-366頁），觀諸本案被告 甲○○被訴最後1次販賣毒品日期為109年5月10日，距查獲時 已約10日之久，且毒品數量僅剩些微，被告甲○○所述應可採 信，是以該包甲基安非他命既與本案無關，亦不予宣告沒收 銷燬，應由檢察官另為適當之處理。本院核其認事用法並無 違誤。
三、被告甲○○上訴意旨，認原判決不得依刑法第47條第1項累犯 之規定加重其刑，且其所為如附表一編號4所示販賣毒品甲 基安非他命與證人呂幸舉，及所為轉讓禁藥甲基安非他命與 證人徐藍琪部分，亦應有刑法第59條減輕其刑規定之適用， 且原判決量刑過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何 量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權 ，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受 一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的， 並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失 出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權 而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上 字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條多 款科刑輕重之標準，及兼衡被告甲○○於原審審理時自述之教 育程度、家庭與經濟狀況，併參被告甲○○本案中各次販賣、
轉讓毒品數量之多寡、所獲利益、犯後皆已坦承犯行等一切 情狀而為量刑及定其應執行刑，已如前述，既未逾越法定刑 度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比 例原則、平等原則之情，而原判決就被告甲○○所為如附表一 編號4、6至8所示犯行，經依累犯之規定加重其刑後，分別 量處被告甲○○有期徒刑3年8月、3年10月、3年8月、3年10月 ，高於經1次減刑後之最低法定刑有期徒刑3年6月，僅各2或 4月，另就被告甲○○所為如附表一編號1至3、5所示之犯行， 經依累犯之規定加重其刑後，均僅量處被告甲○○有期徒刑1 年6月，高於經2次減刑後之最低法定刑有期徒刑1年2月（依 刑法第66條但書規定得減至3分之2），各4月，又被告甲○○ 所為1次轉讓禁藥犯行，經依累犯之規定加重其刑後，量處 被告甲○○有期徒刑5月，高於最低法定刑有期徒刑2月，亦僅 3個月，且就8次販賣第二級毒品犯行，僅定應執行有期徒刑 5年，量刑亦屬妥適；另被告甲○○上訴意旨，認原判決不得 依刑法47條第1項累犯之規定加重其刑，且其所為如附表一 編號4所示販賣甲基安非他命與證人呂幸舉，及所為轉讓禁 藥甲基安非他命與證人徐藍琪部分，亦應有刑法第59條減輕 其刑規定之適用部分，俱無理由，業經本院指駁詳如前述。 準此，本件被告甲○○之上訴，並無理由，自應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳咨泓提起公訴及移送併辦，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 刑事第四 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
千萬元以下罰金。
附表一：
編號 販賣對象 時間 地點 販賣方法、數量及交易金額 論罪科刑與沒收 1(即起訴書附表二編號1) 王泓富 109年4月27日19時47分後同日某時許 嘉義市○○路00號9樓 甲○○於109年4月27日19時47分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與王泓富所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命與王泓富，並收取價金1,000元。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2(即起訴書附表二編號2) 王泓富 109年5月9日21時8分後同日某時許 嘉義市○○路00號9樓 甲○○於109年5月9日21時8分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與王泓富所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命與王泓富，並收取價金1,000元。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3(即起訴書附表二編號3) 呂幸舉 109年4月27日19時6分後同日某時許 嘉義市○○路000號「85度C」○○店前 甲○○於109年4月27日19時6分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與呂幸舉所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與呂幸舉，並收取價金1,000元。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4(即起訴書附表二編號4) 呂幸舉 109年5月10日17時24分後同日某時許 嘉義市○○路000號「85度C」○○店前 甲○○於109年5月10日17時24分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與呂幸舉所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並由呂幸舉向甲○○購買1,000元之甲基安非他命後，因甲○○身上並無甲基安非他命，遂由甲○○向某姓名年籍不詳之男子購買2,000元之甲基安非他命，嗣該男子經甲○○聯絡後，於左列時、地，依甲○○之指示，將價值各1,000元之甲基安非他命1小包交付與甲○○及呂幸舉，而甲○○除交付1,000元之價金與該男子外，並指示呂幸舉將1,000元之價金直接交付與該男子，甲○○以此方式完成販賣甲基安非他命與呂幸舉之行為。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5(即起訴書附表二編號5) 徐藍琪 109年4月26日14時50分後同日某時許 嘉義市○○路000號統一超商前 甲○○於109年4月26日14時50分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與徐藍琪所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與徐藍琪，並由徐藍琪為其儲值相當於價金1,000元之遊戲點數。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6(即起訴書附表二編號6) 賴清龍 109年3月6日9時41分後同日某時許 嘉義市○○路000○0號統一超商對面路旁 甲○○於109年3月6日9時41分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與賴清龍所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與賴清龍，並收取價金2,000元。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7(即起訴書附表二編號7) 賴清龍 109年3月8日13時37分後同日某時許 嘉義市○○路0號前 甲○○於109年3月8日13時12分、同日13時37分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與賴清龍所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與賴清龍，並收取價金1,000元。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8(即起訴書附表二編號8) 賴清龍 109年3月26日19時57分後同日某時許 嘉義市○○路0號前 甲○○於109年3月26日19時57分許，以其所持用之HTC廠牌行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)1支，與賴清龍所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣交易毒品事宜後，由甲○○於左列時、地，交付甲基安非他命1小包與賴清龍，並收取價金2,000元。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 犯罪事實 論罪科刑與沒收 1 如事實欄一、㈡所示，無償轉讓甲基安非他命與徐藍琪。 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。