臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 林文彥
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第8
21號中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方檢察署109年度偵字第10995號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯普通詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣乙○○在網路通訊軟體臉書（FACEBOOK）社團中刊登想要購 買輪框、雨刷水桶等訊息，甲○○看到後，乃意圖為自己不法 之所有，基於普通詐欺取財的犯意，於民國109年4月12日21 時許，使用其不知情之配偶簡芝伊（經檢察官為不起訴處分 ）所有之門號0000000000號行動電話，透過臉書messenger 方式，以「陳沫妃」名義傳送訊息給乙○○，向乙○○佯稱有輪 框、雨刷水桶等物（共計新臺幣(下同)7500元）可出售，使 乙○○誤信為真而購買之；甲○○再於翌日（即13日），以臉書 傳訊方式向張文綺（經檢察官為不起訴處分）稱欲以3000元 之價格向張文綺購買行動電話，使張文綺信以為真而出售之 ，並提供玉山商業銀行嘉義分行（帳號000-00000000000000 00）帳戶予甲○○。而後，乙○○於13日17時35分許，至臺南市 ○○區○○路000號玉山商業銀行，依甲○○之指示匯款7500元至 張文綺之上開玉山銀行帳戶，甲○○復向張文綺稱溢匯之4500 元係其向他人購買手機之款項，要求張文綺將4500元提領交 付，張文綺即於同日17時41分許，至嘉義市○區○○路○段000 號全家超商之自動提款機提領4500元，並於同日約18時許， 偕同配偶陳廷韋至嘉義市○區○○路000號蘭潭國小門口，將45 00元及行動電話1支交予甲○○。嗣因甲○○遲未交付輪框、雨 刷水桶等物予乙○○，亦未匯還款項，乙○○始知受騙，而報警 處理。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告於本院第一次審理期日原本表達要撤回上訴，嗣後向本 院陳報其當時並不了解撤回上訴的意義，希望本院勿以撤回 上訴終結等語，經查：被告於本院第一次審理期日陳明要撤 回上訴時，於庭訊末了確實有表示其不了解撤回上訴的意義 （本院卷第117頁審理筆錄參照），為了保障被告的訴訟權 利，本院認為被告撤回上訴的意思表示乃有瑕疵，不生撤回 的效力，本案仍由本院以通常程序終結，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 坦承不諱，核與證人張文綺、陳廷韋於警詢時之證述，證人 簡芝伊於警詢及偵訊之證述，證人乙○○於警詢、本院證述之 內容相符，且有乙○○轉帳之玉山銀行ATM交易明細、被告與 陳廷韋面交現場照片、張文綺之存款交易明細查詢照片、被 告與張文綺臉書MESSENGER對話紀錄、內政部警政署反詐騙 諮詢專線紀錄表、臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所受 理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、車輛詳細資料報表等在卷 可稽，足認被告的自白與事實相符，堪予採信。本件事證明 確，被告犯行堪以認定。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。 ㈡檢察官起訴書雖主張被告係涉嫌刑法第339條之4第1項第3款 之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪云云（即加重詐欺 取財）。經查：以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，相 較於普通詐欺取財罪要加重處罰的緣故，係因為以網際網路 對公眾散布詐欺訊息，同時或長期對社會不特定多數之公眾 發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、 多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通 詐欺行為嚴重，因而有加重處罰之必要（刑法第339條之4第 1項第3款立法理由參照），本案是乙○○先在網路通訊軟體臉 書（FACEBOOK）社團中刊登想要購買輪框、雨刷水桶等訊息 ，被告看到後才以臉書私訊方式聯絡乙○○，嗣後也是以臉書 私訊方式向張文綺稱要購買手機，然後欺騙乙○○匯款進入張 文綺帳戶，再要求張文綺退款等情，業據本院認定如上，因 此本案被告並無在網際網路對公眾散布虛偽不實訊息進行詐 欺犯行，應僅成立刑法第339條第1項的普通詐欺取財罪，檢 察官認為被告係成立加重詐欺取財罪嫌，認事用法均有誤會 。檢察官起訴的事實與本院認定的事實乃社會上同一事實， 本院自得於告知被告變更後的罪名後，逕行變更起訴罪名而 判決之。
四、被告原應依刑法第47條構成累犯，然因日後假釋可能會遭到 撤銷，導致不構成累犯，爰暫不認定被告構成累犯加重其刑
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被告前因竊盜、偽造文書、詐欺、違反兒童及少年性交易防 制條例等案件，經法院分別判處罪刑確定後，由臺灣高等法 院臺中分院以105 年度聲字第8 號裁定定應執行有期徒刑7 年10月確定，於107 年1 月25日假釋出監付保護管束，於10 8 年9 月9 日假釋期滿未經撤銷，有被告前案紀錄表在卷可 參（本院卷第45頁），被告本案犯行係於受有期徒刑執行完 畢後5 年以內故意再犯，形式上固符合累犯規定。然被告於 假釋期間故意更犯肇事逃逸罪，經臺灣彰化地方法院以108 年度交訴字第128 號判決判處有期徒刑1 年11月，嗣經臺灣 高等法院臺中分院以109 年度交上訴字第1790號駁回上訴， 被告上訴第三審中，有被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第 47頁），被告於假釋期間故意更犯罪，將來可能因符合刑法 第78條第1 項規定，而遭撤銷上開假釋執行殘刑，則上開有 期徒刑之執行無從視為執行完畢，爰從有利被告之認定，不 論以累犯。
五、撤銷原審判決的理由：
㈠原審審理後，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑（判處 有期徒刑6月），固非無見，然查：
⒈被告所犯係刑法第339條第1項詐欺取財罪，而非刑法第339條 之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（加 重詐欺取財罪），原審認為被告係觸犯後者之加重詐欺取財 罪，認事用法乃有違誤。
⒉被告所犯既係刑法第339條第1項詐欺取財罪，此罪最低本刑 可量處拘役之刑（1日到59日），客觀上即無刑法第59條情 輕法重、減輕其刑適用之餘地，原審因誤認被告係構成加重 詐欺取財罪（最輕本刑為有期徒刑1年），而認為如處被告 最輕本刑1年有期徒刑，乃屬情輕法重，而有刑法第59條酌 量減輕其刑的適用云云，適用法則容有錯誤。
㈡被告提起上訴，主張其應係構成普通詐欺取財罪，而非構成 加重詐欺取財罪，原審判決過重等語，為有理由，加上原審 判決還有上開其他違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以 撤銷改判。
㈢爰審酌被告有多次竊盜、詐欺等前科，有被告前案紀錄表在 卷可按，素行不佳，仍以上開方式詐取他人財物，造成乙○○ 受有財產損害，張文綺亦無妄捲入其中，被告所為誠屬不該 ，然考量被告犯後坦認犯行，尚知勇於面對司法，被告詐欺 行為造成乙○○受有損害7500元，金額尚非鉅大，兼衡被告於 原審雖與乙○○調解成立，然迄未賠償乙○○之損害，業據乙○○ 向本院陳明在卷，並有原審調解筆錄、公務電話紀錄附卷可
稽（原審卷第259、263頁），被告自陳高中畢業之教育程度 ，已婚、育有1名幼子等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前2條之沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之，刑法第38之1條第1項、第38之2條第2項分別定有明文 。被告於本案雖有獲取犯罪所得（現金4500元及價值3000元 的手機1支），然被告業與乙○○達成調解，雖迄未依約給付 ，然其等約定應由被告賠償的金額1萬元已逾犯罪所得，且 被告將來仍有遭強制執行追索之可能，倘於本判決再諭知沒 收犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙 重追索危險，對被告顯然過苛，爰依刑法第38條之2第2項之 規定，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞提起公訴。檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 黃心怡 中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。