臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第145號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
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上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易
字第1216號中華民國110年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署109年度偵字第3328號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯侵占罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹拾柒萬伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於107年8月5日邀集乙○○等人成立互助會，擔任會首， 會首及會員共計19人，約定會期自107年8月5日起至109年3 月5日止，採外標制，即活會會員於每月5日開標後繳納會款 新臺幣（下同）10,000元，死會會員則須加付得標利息，甲 ○○應於每月5日開標後，代得標會員向其餘會員（含會首） 收取會款後，交付得標會員（下稱系爭互助會）。乙○○以「 阿兵哥」名義參加1會，於108年12月5日得標，甲○○即應於 開標日後代乙○○向未得標會員收齊會款後，交付乙○○。詎甲 ○○於收取該次互助會會款共計214,300元後，竟意圖為自己 不法之所有，將該筆會款214,300元易持有為所有，侵占入 己，拒不交付乙○○。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告均明示同意有證據能力，基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告均不爭執 其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待 證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、被告於審理期日未到庭，惟據其前到庭固坦承邀集告訴人乙 ○○等人成立系爭互助會，108年12月5日該次是由告訴人得標 ，應交付之得標會款為214,300元等事實，但矢口否認有侵 占之犯行，辯稱因乙○○僅繳納3期互助會款，其餘均是由其 代墊，且告訴人得標後均未繳納死會會款，伊才未將得標會 款交予告訴人，並無侵占之犯行云云。
二、經查：
㈠被告於107年8月5日自任會首，召集系爭互助會，告訴人參加 1會，並於108年12月5日標得，應得會款共計214,300元，被 告收取該筆會款後，未交付告訴人等事實，業據證人即告訴 人乙○○於警、偵訊中指證綦詳，並為被告所不爭，且有會單 在卷可稽（偵卷第31頁），此部分事實堪予認定。 ㈡被告雖以上開情詞置辯，但查：
１證人即告訴人乙○○一再指證其均有按期繳納會款，每期會款 是以現金依約定方式寄在鄧春晴經營之檳榔攤以交付被告， 或以張昭蕾郵局帳戶轉匯至被告帳戶等語（警卷第5頁、偵 卷第21-22、24頁）。證人鄧春晴則證述：之前我和被告都 是在跑車，是朋友，交情很好，所以幫被告收會款，告訴人 因跑車都會將會款寄在我這裡，被告再來拿；前一年的會款 都是寄放在我這邊，後來與被告鬧翻，告訴人就沒有過來寄 放會款等語（偵卷第73頁）。證人陳國欽亦證稱：檳榔攤都 是我太太（即鄧春晴）在顧，我太太都在，如果會員拿錢交 給我太太，我太太就會打電話通知被告過來拿錢，如果被告 沒有跑車就會直接過來拿，我太太不會特別做書面的紀錄。 反正被告自己會跟會腳說可以把錢拿到我太太的檳榔攤，被 告會跟我太太講，我太太收到再和被告聯絡，告訴人每月會 款都是到檳榔攤交給我太太，告訴人每個月都有繳錢，我太 太說告訴人每個月都有繳（偵卷第64頁）；告訴人是將會款 寄在檳榔攤，我回到檳榔攤證實拿到錢之後，會叫被告來拿 ，告訴人都有按時寄放會款在檳榔攤等語（原審卷第97-98 、101頁）。經核證人陳國欽、鄧春晴2人就告訴人曾將會款 寄放在檳榔攤，其等再通知被告前來取款等重要之點，先後 證述大致一致；而被告於偵查中亦供稱：剛開始我們的據點 是在「阿晴檳榔攤」（即鄧春晴檳榔攤，也就是標單上的「 大頭檳榔」，地點是在官田營區對面，起先每個月5號看誰 要標就拿標單到檳榔攤，（會錢如何收？）有一些人會交給 檳榔攤的老闆娘「阿晴」（即鄧春晴）或「阿晴」的先生「 陳國欽」，有時候是交給我，「陳國欽」、「阿晴」收到錢 就會打電話通知我云云（偵卷第23-24頁）；而系爭互助會
會單確載明開標時間「每月5日晚上8點（大頭檳榔）」（偵 卷第31頁），足認系爭互助會會款繳納方式，除由會員直接 將款項交與被告外，亦可由會員將會款寄放在該檳榔攤，再 由陳國欽夫妻通知被告拿取。告訴人指稱其有將每期會款交 與該檳榔攤陳國欽夫妻等語，並非無據而可憑信。 ２被告雖辯稱告訴人只交付3期會款，且是以匯款方式繳納，其 餘會款均是由其代墊云云，但核與其於警詢中供稱告訴人繳 納12萬至13萬元會款云云（警卷第10-11頁），依其供述， 以系爭互助會採外標制，活會會員會款為1萬元計算，告訴 人應已繳納12-13會之會款，則被告事後再辯稱告訴人僅繳3 期會款云云，與其警詢中供述已有不符。且告訴人若果真僅 繳納3期會款，距108年12月5日告訴人至少應有10期會款未 繳，然被告竟未向告訴人催討欠款，並於原審審理中供稱（ 為何不催繳）後來就是我自己吃下來云云（原審卷第105頁 ）；於告訴人以LINE通訊軟體告知被告其10月會款1萬元已 匯入（即108年10月8日以張昭蕾帳戶匯款）時，被告並無催 繳欠款之表示（警卷第37頁）；復於告訴人得標後，以LINE 通訊軟體告知告訴人得標金額合計214,300元，亦未言及告 訴人長期未繳會款，已喪失得標資格，或告訴人尚有會款未 繳之事（本院卷第59頁），是被告事後辯稱告訴人僅繳納3 期合計3萬元會款，其餘均由其代墊云云，已難採信。 ３再查，證人鄧春晴證稱其與被告鬧翻後，告訴人就不再將會 款寄放在檳榔攤（偵卷第73頁）；而被告亦供認其是於108 年9月間與陳國欽夫妻鬧翻云云（偵卷第81頁）；參酌告訴 人是自108年10月8至同年11月7日，始先後2次以張昭蕾郵局 帳戶將各該期會款轉匯至被告帳戶，有張昭蕾郵局存摺及其 內頁在卷可稽（警卷第17頁），可見證人鄧春晴證稱其與被 告鬧翻後，告訴人就不再將會款寄放在檳榔攤等語，及告訴 人證稱其原將會款寄在檳榔攤，後來以張昭蕾帳戶將會款匯 至被告帳戶等情可採。是綜合告訴人、證人鄧春晴、陳國欽 與被告上開供證及相關會單、被告與告訴人LINE通話內容相 互勾稽，足認告訴人於得標前，或將會款寄放在鄧春晴檳榔 攤，或以張昭蕾帳戶匯款至被告帳戶，其均有按期繳納會款 ，被告辯稱告訴人僅繳納3期會款云云，尚無可採。 ４至證人鄧春晴於偵查中雖證稱有收取告訴人大約10期會款（ 偵卷第73頁），但亦證稱告訴人是自伊與被告鬧翻後才未將 會款寄放在檳榔攤等語（偵卷第74頁）。對照被告供述是於 108年9月間與陳國欽夫妻鬧翻，及告訴人係自108年10月8日 起才以張昭蕾帳戶匯款繳納會款，均如上述，可見告訴人應 是109年9月間被告與證人鬧翻後，才自108年10月8日起以匯
款方式繳納會款，前則均是將會款寄放在證人經營之檳榔攤 ，證人鄧春晴證稱其僅收告訴人10期會款有誤，尚難以此即 認告訴人於得標前有未按期繳納會款之情事，並據為被告有 利之認定。
５被告雖另提出與證人陳國欽錄音光碟及譯文，以資證明陳國 欽有說告訴人沒有寄會錢在檳榔攤云云（原審卷第63頁）。 但證人陳國欽於原審審理中經播放該錄音內容，則證稱該錄 音內容聽不清楚，但我曾經跟被告說過，被告打電話來的時 候，因為我人在外面，且我沒有收到錢，無法確認，有跟被 告說告訴人錢不是寄在我這邊，但我回到檳榔攤證實告訴人 是將錢寄放在檳榔攤，有叫被告來拿會錢等語（原審卷第95 -98頁），證人陳國欽就其曾向被告表示告訴人未將會款寄 在檳榔攤之原因已於原審審理中釐清，尚難以此即認告訴人 確有未按期給付會款，上開被告與陳國欽錄音內容尚難據為 被告有利之認定。
三、
㈠會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會 款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會 首應代為給付；會首應依前項規定收取會款，在未交付得標 會員前，對其喪失、毀損，應負責任。但因可歸責於得標會 員之事由致喪失、毀損者，不在此限，民法第709條之7第2 項、第3項分別定有明文。參酌該條立法理由三、四「於第 二項規定會首應於前條期限內代得標會員收取會款﹍」「會 首對已收取之會款，有保管義務﹍」，及行政院、司法院立 法說明三「收取會款交付於得標會員為會首之義務﹍，收到 之會款屬於得標會員所有」，可知會員標得會款後，當期會 款債權即由該得標會員取得，會首僅係依規定代得標會員收 取會款，並對逾期未收取之會款，負代為給付之義務。故會 首代得標會員向各會員收取會款，乃屬因法律上之原因而持 有得標會員之會款，其就收取之會款並無所有權，僅為持有 關係，是其於持有期間變易原持有之意思而為不法所有之意 思，即該當刑法第335條第1項普通侵占罪之構成要件。又侵 占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思 時，即行成立，不因事後歸還而阻卻犯罪之成立（最高法院 87年度台上字第3500號判決要旨參照）。 ㈡經查，108年12月5日該會期之會款既由告訴人標得，依上開 說明，擔任會首之被告僅是代理得標之告訴人，向未得標之 活會會員、死會會員收取會款，被告並未取得該筆會款之所 有權。而告訴人於得標前均有按期繳納各期會款，已如前述 。被告雖辯稱告訴人僅繳3期會款，但核與其於警詢中供稱
告訴人已給付12萬至13萬元會款云云不符；而系爭互助會於 被告與鄧春晴108年9月間鬧翻前，會款繳納方式除交與被告 外，會員亦可將錢交與該檳榔攤之陳國欽夫妻，再由陳國欽 夫妻通知被告拿取；而被告迄至告訴人得標均未曾向告訴人 催討各期應給付之會款，可見被告就告訴人有按期將各期會 款交與陳國欽夫妻，或以匯款方式交付會款應已知悉，乃竟 以告訴人未繳足各期會款為由，迄今未將收齊之款項合計21 4,300元交付告訴人，足認被告有變易持有為所有之侵占犯 意甚明。
㈢至最高法院87年度台非字第255號判決意旨認「民間互助會， 係會首與各會員間締結之契約，會首取得請求各會員按期給 付會款之債權，並負責收齊會款及交付得標會員之債務。各 會員僅於得標時，取得請求會首交付得標會款之債權，並非 因其得標而當然取得得標會款之所有權，該項會款在會首交 付與得標會員之前，屬會首所有，故會首於收齊會款後，拒 不交付與會員，而擅自花用，乃係債務不履行問題，不成立 侵占罪」；惟此判決做成於民法第709條之7於89年5月5日施 行之前，對民法第709條之7第2項規定：「會首應於前項期 限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌 日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付」 等旨，顯然未及審酌，尚難援引上開最高法院判決意旨，而 為被告有利之認定。
四、綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事 證明確，被告犯行堪以認定。
五、論罪部分：
㈠按被告行為後，刑法第335條第1項之規定，業於108年12月25 日修正公布，並於同年12月27日生效施行，本次修正將上開 條文之罰金數額調整換算予以明定，故無新舊法比較之問題 ，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之 刑法第335條第1項。
㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。 ㈢被告前因107年間妨害自由案件，經原審107年度簡字第866號 處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，上訴後 經原審107年度簡上字第141號駁回上訴確定，於108年11月1 2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其於前案易科罰金執行完畢後5年內又故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。然本院審酌被告前案所犯之 罪，與本件侵占犯行，其保護法益、罪質類型未盡相同，尚 難僅依被告前案受徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，即遽認其就此類犯行之刑罰反應力薄弱，具
有特別惡性；復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止 侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀 ，爰依釋字第775號解釋意旨，就其所犯裁量不予加重其最 低本刑。
六、撤銷改判之理由：
㈠原審不察，遽依最高法院87年度台非字第255號判決意旨，而 為被告無罪之諭知，自有未洽，檢察官以此上訴指摘原判決 不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌 被告因與陳國欽之糾紛，即藉詞拒不交付告訴人得標款項， 而為本件侵占之犯行，所為應予非難，且被告犯後否認之態 度，迄今未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，及其犯 罪之動機、目的、手段、所生危害，兼衡其於原審審理中自 承高中畢業之智識程度，未婚、無小孩，目前無業，曾因腦 部腫瘤頭部開刀，由其家人扶養等家庭生活、經濟狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以資懲儆。
㈡沒收之說明：
被告侵占之會款合計214,300元，雖為其犯罪所得，但告訴 人108年12月5日得標後，因被告未給付標得會款，故自109 年1月5日起至同年3月5日止即未再給付死會之會款合計39,0 00（每月死會會款為1萬元加計得標利息3,000元，每會13,0 00元，共3會合計39,000元，為被告、告訴人供證在卷﹛本院 卷第52-53頁﹜），則依民法第709條之7第2項規定，於其他 會員得標時，被告即應代為給付告訴人此部分死會之會款， 告訴人就此部分並未受有損害，是若未扣除此部分會款39,0 00元，而沒收全部侵占款項，對被告將有過苛之虞，爰扣除 該筆39,000元不予沒收、追徵，其餘侵占之款項175,300元 （214,300元－39,000元）為被告犯罪所得，被告既未給付告 訴人，且沒收之宣告對被告而言，難認有過苛之情事，無過 苛調節條款之適用，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其 陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧建元中 華 民 國 110 年 4 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。