臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第752號
上 訴 人
即 被 告 劉明寳
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院108年度訴字第1152號中華民國109年4月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1482號，108年
度偵字第6215、6940、6941、11227、14296號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於劉明寳販賣第二級毒品予陳永珈、陳清海部分及所定之應執行刑均撤銷。
劉明寳被訴販賣第二級毒品予陳永珈、陳清海部分，均無罪。其他部分上訴駁回。
事 實
一、劉明寳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣， 亦知悉甲基安非他命亦係藥事法所規定之禁藥，未經許可， 依法不得轉讓，竟分別為以下犯行(交易與轉讓之時、地、 對象及方法、交易金額等均詳如附表一所示): ㈠劉明寳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所持有之0000000000號行動電話門號作為對外聯絡工 具，於附表一編號1 至2 所示之時、地與方式，販賣附表一 編號1、2所示金額之甲基安非他命予郭志聖。 ㈡劉明寳基於轉讓禁藥之犯意，以其所持有之0000000000號行 動電話門號作為對外聯絡工具，於附表二編號1 至5 所示之 時間、地點、方式，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與陳 永珈及陳俊郎。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送移送臺南地檢署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍
原審就被告林進傳，林志宏所為之判決，未據檢察官及被告 林進傳、林志宏上訴，此部分業已確定；被告林長堅部分， 其提起上訴後死亡，另經本院為不受理判決，亦不在審理範 圍；被告劉明寳已表明對原判決對其施用毒品犯行所處罪刑 部分不上訴，故本院審理範圍僅及於被告劉明寳如原判決附
表一編號1-4所示販賣毒品部分及附表二編號1-5所示轉讓禁 藥罪部分。
貳、有罪部分
一、證據能力說明
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人郭志聖、陳俊郎之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，為被告爭執其證據能力（見本院卷第351 頁 ），依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規 定之反面解釋，自不得以上開證述作為認定被告犯罪事實之 證據。
㈡就本判決所引用之其餘傳聞證據，本件當事人均明示同意有 證據能力（本院卷第150、351頁），且於本院審理時，經逐 一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些 證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本 件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件 ，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告劉明寳如附表一所示販賣甲基安非他命予郭志聖部分訊 據被告劉明寳坦承以附表一編號1 至2 所示之方式，與證人 郭志聖聯繫後，雙方有見面，且通話內容確實與甲基安非他 命毒品有關等情，但否認有附表一編號1、2所示販賣甲基安 非他命予郭志聖之犯行，並辯稱：印象中只與郭志聖見到一 次，應該是附表一編號2（108年3月20日）那次，那次有拿 甲基安非他命給郭志聖，並收1000元，附表一編號1那次（1 08年2月17）有沒有見面拿毒品給郭志聖，我忘記了，應該 沒有見面，我只有幫郭志聖向他人買甲基安非他命，並非販 賣給郭志聖，且郭志聖於本院業已為對被告有利之證述，被 告販賣給郭志聖之犯行，應無法證明云云（本院卷363-366 頁）。惟查：
1.被告於偵查及原審，就如附表編號1、2販賣給證人郭志聖之 犯行，供承不諱（偵6941卷136-137頁；原審卷○000-000、 原審卷二11、66頁）；而證人郭志聖於偵查中證稱：『附表 一編號1部分：（【提示108年2月17日15時許門號000000000 0與0000000000號間之通訊監察譯文）本次通話為你與何人 的對話？其内容在談論何事？】）是我與綽號「碗仔」的男 子之通話，他就是劉明寳。這通電話是劉明寳主動打電話給 我問我要不要甲基安非他命，我就說我要拿1000元的量，後 來他在21時許過來城北路我家附近某路口跟我交易，我們是
一手交錢一手交貨，量只有一點點，我不知道多重；（這次 交易是你跟劉明寳買這些甲基安非他命，還是你們要合資跟 其他人購買甲基安非他命？）單純就是我跟他買；且是他主 動打給我的。』、『附表一編號2部分：（【提示108年3月20 日20時許門號0000000000與0000000000號間之通訊監察譯文 】本次通話是否為你與劉明寳的對話？其内容在談論何事？ ）是，這通電話是我主動打給劉明寳，要購買甲基安非他命 ，我說「你那邊有方便嗎？」，他就聽的懂我的意思是要跟 他買甲基安非他命，後來他因為剛好在附近，馬上就在跟上 次同個路口跟我交易，我們是一手交錢一手交貨，量只有一 點點，我不知道多重；（你跟劉明寳買過幾次？）就這兩次 。』、『附表一編號2部分：（【提示108年3月20日下午8時18 分至下午8時20分行動電話0000000000與0000000000通訊監 察譯文2則】這是誰跟誰的對話？在說什麼？）這是我跟劉 明寳的對話，是要買安非他命；（後來你們有無碰面？）有 ，第二通電話結束後約3分鐘，我們在城北路附近碰面；（ 這次有無交易成功？）有；（交易金額？數量？）一千元的 安非他命；（當天劉明寳是如何到達現場？）他自己一個人 走路來的，因為他剛好在附近；（你們是一手交錢一手交貨 嗎？）對；（這次你是單純向劉明寳購買安非他命？還是合 資或請他幫你買？）我是單純向劉明寳購買安非他命。』（ 偵6941卷44-45、49-50頁），業就被告如附表一編號1、2所 示之販賣甲基安非他命犯行，證述明確；另被告與郭志聖間 上述通訊監察譯文內容，已可見被告與郭志聖約定交易金額 及見面地點等內容，可資為補強被告確有如附表一編號1、2 所示販賣甲基安非他命予郭志聖之犯行為真實。 2.政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪 ，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之 毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知 、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可 一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差 或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同 一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻 明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲， 並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要
甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所 ，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒 招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認 定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所 稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」 或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀 上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他 財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物 之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均 不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號 判決意旨參照）。查本件因被告否認有販賣甲基安非他命予 郭志聖之犯行，而郭志聖為購毒者，衡情當無從知悉被告此 次販入或賣出甲基安非他命之確實重量、純度及價格等情， 致無從算得被告此次販賣甲基安非他命實際所獲利潤為何， 然因毒品對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危 險，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，甲 基安非他命取得不易而物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑 事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之甲基安非他命無端供 應他人之理。況被告與郭志聖間並不具特殊情誼，且非至親 ，而販賣甲基安非他命之法定刑度甚重，係眾所周知之事實 ，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將甲基安非他命 等價交付之理。至其販賣之利得幾何，雖因被告不願坦承而 無從計算，然參照前揭說明，販賣之利得，除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，在毒品係有償交易之情 形，尚不得僅以無法查悉毒品購入之價格，即遽予否定出售 者具有營利之意圖。從而，本案被告販賣甲基安非他命予郭 志聖，應有藉此從中賺取買賣價差或毒品量差以牟利之營利 意圖無訛。
3.被告雖以前開情詞為辯，惟查：
⑴證人郭志聖於本院審理時雖改稱：與被告為附表一編號1所示 通話後，被告並未拿甲基安非他命給其；附表一編號所示通 話，是我叫被告找人，我與被告見面後，被告去拿毒品後， 我再拿錢給被告云云（本院卷243、246-247頁），然其於該 次審理程序中，面對檢察官與本院質疑其所述何以與偵查中 所述矛盾時，一再稱：這麼久的事情，我怎麼會記得那麼多 等語（本院卷247、249頁），且其所述與被告為附表一編號 2之第一通對話後，約隔1、2小時，被告才拿毒品給我云云
（本院卷250頁），顯與通訊監察譯文顯示其與被告為第一 通對話後，僅隔約2分鐘，被告即與其相約見面地點見面之 情不符，可見證人郭志聖於本院之證述或因囿於時間間隔較 久，記憶模糊，所述與通訊監察譯文內容顯示之狀況不符， 其於本院之證述，憑信性有疑，而其上開偵查所為證述，係 經檢察官提示相關通訊監察譯文供其辨認，並為具結擔保證 述真實性後所為證述，證述內容明確，且作證之時間距離案 發時間較近，記憶較為清晰，故應以郭志聖於偵查中之證述 為可採，本院自難以郭志聖於本院所為有瑕疵之證述而對被 告為有利之認定。
⑵又被告雖以其前於偵查、原審所為之自白係因當時為求交保 所致，然而，依卷內被告歷次供述觀之，其於警詢與檢察官 初次訊問時，均否認附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命 予郭志聖之犯行，後為檢察官向原審法院聲請羈押，被告確 實於羈押庭中坦承販賣甲基安非他命（除販賣給郭志聖者外 ，尚包括本院撤銷改判之販賣給陳永珈、陳清海部分）及轉 讓禁藥犯行，原審法院以其已坦承全部犯行，故認無羈押必 要，駁回檢察官羈押之聲請，予以限制住居，並命其每日向 轄區派出所報到，之後，被告於偵查及原審，又否認有販賣 甲基安非他命給陳永珈、陳清海，但坦承附表一編號1、2所 示販賣給郭志聖犯行，可見檢察官聲押後之偵查程序與原審 審理程序中，被告均未受羈押，且對部分販買甲基安非他命 之犯罪事實，已翻異前於羈押聲請時坦承犯行之態度，而有 所爭執，並無其所述「於偵查、原審對附表一編號1、2犯行 自白是為求交保」之情事，因此，被告以此辯解欲削弱其前 於偵查與原審所為對附表一編號1、2犯行自白之可信性，並 不可採。
4.綜上所述，本件被告如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他 命予郭志聖之犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
㈡被告如附表二所示轉讓禁藥予陳永珈、陳俊郎部分 訊據被告對於附表二所示轉讓甲基安非他命禁藥予陳永珈、 陳俊郎之犯行，供承不諱，核與陳永珈、陳俊郎於偵查及原 審證述之受讓甲基安非他命情節大致相符，並有附表二所示 被告與陳永珈、陳俊郎之通訊監察譯文在卷及被告持以與陳 永珈、陳俊郎聯繫之三星牌行動電話（含門號：0000000000 號SIM卡1張）扣案可資佐證，被告此部分自白核與事實相符 ，被告如附表二所示轉讓禁藥犯行，事證明確，應堪認定。三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1、2、3項及第17條第2項規定，業經修正，並於109年1月 15日經總統公布，於6個月後即109年7月15日施行。毒品危 害防制條例第4項第2項規定，業經修正，並於109年1月15日 經總統公布，於6個月後即109年7月15日施行。修正前毒品 危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千五百萬元以下罰金。」，上開條文修正後均將有期徒 刑及罰金刑上限提高，自以修正前之規定較有利於被告。另 毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規 定為「犯第4條至第8條之罪於偵查中及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」，排除曾偵、審自白，但嗣後翻異前詞者， 亦應以修正前規定有利於行為人。經比較新舊法之結果，以 修正前規定較有利於被告，故應適用行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第2項規定處斷；偵、審自白減輕其刑規定 ，亦應適用較有利之修正前同條例第17條第2項之規定。原 判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，爰不作為撤 銷原判決之理由，先予敘明。
㈡核被告劉明寳如犯罪事實一㈠所為（即附表一編號1、2），係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪； 就犯罪事實一㈡所為（即附表二編號1至5），均係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告辯護人雖為被告辯護稱： 依最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨，應改論以 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然此該 裁定揭示行為人轉讓甲基安非他命犯行，應依重法優於輕法 原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，被告辯護人對此應有誤會 。
㈢被告持有甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告被告劉明寳所為如附表一編號 1、2所示販賣第二級毒品2罪，及附表二編號1-5所示轉讓禁 藥5罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈣刑之加重減輕
1.累犯
被告劉明寳前因施用毒品案件，經原審以107 年度簡字第16 20號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於107 年8 月3 日徒刑 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可
按，其等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意 旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減 輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 （最高法院108 年度台上字第338 號、第976 號、第1941號 判決意旨參照）。查被告前案所犯固為施用毒品輕罪，但其 於前案易科罰金執行完畢後，竟又再犯較重之轉讓禁藥、販 賣第二級毒品罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱，由上述各 情觀之，被告對刑罰反應應屬薄弱，且具相當惡性，並無不 宜依累犯規定加重其刑之情事。被告以其前犯為施用毒品輕 罪，與本件販賣毒品、轉讓禁藥之罪質不同，雖構成累犯， 但不應加重其刑，此部分辯解，應不可採。就被告所犯販賣 第二級毒品罪、轉讓禁藥部分，除販賣第二級毒品罪，法定 最重本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重 外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 2.刑之減輕
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查：被 告就附表一編號1-2所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、原 審審理時，已自白犯行，雖於本院審理時翻異前詞，否認有 販賣第二級毒品犯行，但依前述規定，此部分適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，仍應依該規定減輕其 刑，並先加後減之。
⑵至於附表二編號1至5 所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖被 告於偵、審中始終自白犯行，辯護人主張有毒品危害防制條 例第17條第2項之適用，然被告此部分犯行，係因法規競合 關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割 裂原則，本院認無依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 刑之餘地，否則無異裁判者代立法者增列刑之減輕事由，應 非妥適，附此敘明。
3.被告是否有刑法第59條之適用
刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與
情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用( 最高法院69年台上字第 4584號判決參照) 。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就 被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會 上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查販賣毒品 為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告前 已有多次毒品前科，為圖利再犯本案販毒罪，助長毒品之流 通，顯有危害，再考量被告所為販賣第二級毒品之法定最輕 本刑為7 年以上有期徒刑，並非如販賣第一級毒品，均為無 期徒刑之極刑，且其經先依累犯加重，再依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定刑為3年7月以上有期 徒刑，衡諸被告犯罪情節，應無情輕法重情事，而有科以最 低度刑顯可憫恕之情，應無再依刑法第59條規定酌減其刑之 必要。
參、無罪部分
一、公訴意旨及證據
㈠公訴意旨（即原判決書附表一編號1、2）略以：被告劉明寳 基於販賣第二級毒品甲基安非命以營利之犯意，以其所持有 之0000000000號行動電話門號作為對外聯絡工具，分別與陳 永珈、陳清海為附表三編號1、2所示通訊監察譯文內容之聯 繫後，分別⑴於108 年 2月18日晚間8時許，在臺南市安南區 聖母廟後面附近，販賣價值 500 元之第二級毒品甲基安非 他命1 包予陳永珈；⑵於108 年 1月18日晚間10時53分許， 在被告位於臺南市○○區○○路000號之0住處後門，販賣價值50 0元之甲基安非他命2包予陳清海，因認被告涉犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈡本件公訴人認被告犯上開販賣甲基安非他命犯行，主要係以 證人陳永珈、陳清海證述，附表三編號1、2所示通訊監察譯 文為依據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即 應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院30年度上字第816號及 76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、不爭事實及本件爭點
㈠訊據被告劉明寳坦承與證人陳永珈、陳清海間確有附表三編
號1、2所示通話之事實，此核與證人陳永珈、陳清海證述情 節相符，並有附表三編號1、2所示通訊監察譯文內容在卷可 查，此部分事實，應可認定。
㈡被告辯解及本案爭點
1.惟被告堅決否認有上述販賣甲基安非他命予陳永珈、陳清海 之犯行，並辯稱：其確實與陳永珈為附表三編號1之通話， 但通話後，並未至安南區聖母廟後面與陳永珈見面，因為我 叫陳清海去找永陳永珈，但找不到人；至於陳清海部分，我 當時在田裡種蔥，通話中的兩包，可能是指兩包煙，我沒拿 安非他命給陳清海等語（本院卷366-367頁）。 2.查證人陳永珈、陳清海均曾於偵、審中證述，其等與被告為 附表三所示之通話後，被告有交付其等甲基安非他命，並收 取金錢，惟按毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型， 但買方為獲邀減刑寬典（毒品危害防制條例第17條第1項規 定），不免有作利己損人之不實陳述之虞，其陳述在本質上 存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法 第156條第2項規定之相同法理，自應認為有以補強證據佐證 之必要性，藉以限制其證據上價值。倘以販毒與購毒者間對 話之通訊譯文作為指證販賣毒品之補強證據，必須其等對話 依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量 及價金，始為相當，否則對於語意不明之隱晦對話，縱使指 證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉 讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪同一性（ 例如先前有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相 同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即 時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品跡證，縱該等通話 能證明雙方相約見面，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足 作為其所述犯罪事實之補強證據，尚須其他交易毒品犯罪之 補強證據。
3.本件爭點
審酌上述不爭之事實、被告辯解、陳永珈、陳清海證述及上 述各情，本件被告是否成立上述販賣甲基安非他命予陳永珈 、陳清海之犯行，其應審酌者為被告如附表三編號1、2所示 分別與陳永珈、陳清海之通話內容，可否足以補強其等所為 不利被告證述之憑信性達一般人可確信其為真實之程度？四、本院之判斷
㈠附表三編號1被告與陳永珈通訊監察譯文部分 1.查證人陳永珈於警詢、偵查中固均證稱：附表三編號1所示 之通話內容是我打電話問被告是有無要去找朋友，他說他有 要去找海龍，意思就是要去拿甲基安非他命，我就是單純出
500元，要他給我500元之毒品，最後在當日晚上8點左右， 在安南聖母廟後面，給我毒品，我拿500元給被告等情云云 （警9556卷第101-102頁、偵6941卷68頁）；但其於原審審 理時改證稱：通話內容就是被告要去找海龍，我說我出500 元，要被告一起去拿，我不知道被告要向誰買，後來被告有 無拿甲基安非他命給我，時間太久，我忘記了等語（原審卷 二第29、35、36頁）。故證人陳永珈就其究竟係向被告購買 甲基安非他命，或係請被告幫忙購買甲基安非他命，事後有 無見面，相互交付毒品、金錢等情，證述已有不一。 2.被告否認於附表三編號1所示通話後，有與陳永珈見面，而 如前所述，陳永珈就其與被告等事後是否有見面，所述已有 不一。細繹附表三編號1所示之通訊監察譯文，該對話內容 ，固得看出陳永珈詢問被告是否要去購買甲基安非他命，被 告表示會去「海龍」處，陳永珈即表示出500元，被告答應 等情，但被告在該通訊監察譯文中，僅表示應該會前往「海 龍」處購買甲基安非他命，並非被告業已取得甲基安非他命 而與陳永珈相約見面。至被告與陳永珈上述通話後，陳永珈 如何知悉被告已取得甲基安非他命，二人如何相約在安南區 聖母廟附近見面交易，除陳永珈證述外，均未見相關通訊監 察譯文，而被告否認其於附表三編號1所示通話後，有與陳 永珈見面交易甲基安非他命，因此，上述通訊監察譯文僅得 補強陳永珈詢問被告是否要去購買毒品，被告表示應該會， 陳永珈表明願出資500元，被告表示同意等情，但無法佐證 被告之後確有取得甲基安非他命，並與陳永珈見面，交付毒 品並收取金錢。因此，附表三編號1所示通訊監察譯文，無 法補強證人陳永珈所為被告販賣給其500元甲基安非命之不 利證述。
㈡附表三編號2被告與陳清海通訊監察譯文部分 1.查證人陳清海於警詢、偵查中固均證稱：附表三編號2所示 之通話內容，是我打電話給被告要向其購買甲基安非他命， 我通話後約10分鐘，在被告住處後門完成交易（警9556卷64 -65頁、偵6941卷58頁）；然其於警詢中就交易數量證述為1 000元甲基安非他命1包等語（警9556卷65頁），於偵查中則 證述：買2包各500元甲基安非他命等語（偵6941卷58頁）， 後又稱：好像是隔一天才拿錢給被告等語（偵6941卷144-14 5頁），就所購買之甲基安非他命之數量，何時交付金錢， 證述已有不一。其於原審作證時原稱：記得是交易一包1000 元甲基安他命（原審卷二42-43頁）；後又改稱：兩包，一 包500元，錢好像是隔天給（原審卷二43-44、45-47頁）， 並就其何時拿錢給被告，證稱：忘記了（原審卷二48-49頁
）。因此，陳清海就其向被告購入之甲基安非他命數量、何 時給予金錢等情，證述不一，其證述之憑信性非無疑問。 2.附表三編號2所示之通訊監察譯文中，陳清海詢問被告可否 跟你買兩包，並表明明天再給你，依陳清海歷次證述，此係 指甲基安非他命，被告辯稱：此指香菸，然此顯與陳清海證 述不符，且陳清海大可自行至便利超商購買香菸，實無必要 向被告購買，被告此部分辯解，難以採信，陳清海確實向被 告表示要購買甲基安非他命。但細繹之後之通話內容，被告 向陳清海表示「我哪有錢」、「等一下啦」，並未明確向陳 清海表示其確實有甲基安非他命可販賣予陳清海，亦未與陳 清海相約見面。是以，被告與陳清海為上述通話後，陳清海 如何知悉被告已有甲基安非他命，二人如何相約見面，見面 地點為何，除陳清海證述外，均未見相關通訊監察譯文，而 被告否認其於附表三編號2所示通話後，有與陳清海見面交 易甲基安非他命，上述通訊監察譯文復僅得補強陳清海表示 要跟被告買2包甲基安非他命，但無法佐證被告之後確有取 得甲基安非他命，並與陳清海相約見面，交付毒品並收取金 錢。因此，附表三編號2所示通訊監察譯文，無法補強證人 陳清海所為被告販賣給其500元甲基安非命2包之不利證述為 真實。
五、綜上所述，附表三編號1、2所示之通訊監察譯文無法補強陳 永珈、陳清海所為不利被告之證述達一般人可確信其為真實 之程度，本件公訴人所指被告販賣甲基安非他命予陳永珈、 陳清海之犯行，其犯罪之證明未達一般人可確信其為真實之 程度，本院自不得遽為其有罪之認定。
肆、上訴說明
一、撤銷改判部分
原審未就附表一編號1、2所示通訊監察譯文內容與陳永珈、 陳清海證詞整體觀察，遽認附表一編號1、2所示通訊監察譯 文可資補強陳永珈、陳清海不利被告之證述，，因而予以論 罪科刑，容有未洽，是被告上訴意旨否認有販賣甲基安非他 命予陳永珈、陳清海犯行（原判決附表一編號1、2），因而 指摘原判決此部分認定為不當，應有理由，自應由本院將原 判決有關被告販賣甲基安非他命予陳永珈、陳清海部分撤銷 ，均另為無罪判決諭知。且原判決所定之應執行刑因此而失 所附麗，亦應予以撤銷。
二、上訴駁回部分
㈠原判決以被告如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命予郭 志聖之犯行及附表二編號1-5所示轉讓禁藥犯行，事證明確 ，並審酌被告前有施用毒品之前案，應知悉甲基安非他命戕
害人體身心健康至鉅，販賣或轉讓甲基安非他命之行為，向 為政府嚴厲查禁，竟不思戒慎行事，其犯行肇生他人施用毒 品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能， 惡性非輕，並斟酌被告犯後態度，自述之智識程度、家庭、 經濟與家庭狀況等一切情狀，就被告如附表一編號1、2所示 販賣甲基安非他命犯行，各量處有期徒刑3年8月；轉讓禁藥 部分各量處有期徒刑7月，並就被告未扣案之販賣甲基安非 他命所得各1000元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；就扣案屬被告所有供其販賣、轉 讓甲基安非他命使用之SAMSUNG行動電話1支（含門號000000 0000號門號SIM卡1張）宣告沒收，核其認事用法並無不當， 量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴以前開辯解否認有販賣甲基安非他命於郭志聖之犯 行，惟被告此部分辯解何以不可採，業經本院論述如前，被 告猶執陳詞上訴否認犯行，其上訴應無理由。
㈢被告就附表二編號1至5所示轉讓禁藥犯行，原上訴主張「轉 讓未超過10公克」，但原判決並未認定被告轉讓甲基安非他 命之數量逾10公克，之後，改稱上訴理由為原審量刑過重， 另就其所犯販賣甲基安非他命予郭志聖之犯行，亦指摘原審 量刑過重。查原審就附表一編號1-2所示販賣甲基安非他命 犯行，就附表二編號1-5所示轉讓禁藥犯行，於量刑時，業 已審酌被告販賣、轉讓甲基安非他命之數量、對象、次數， 助長毒品氾濫之程度等犯罪情狀，並斟酌其犯後態度，個人 智識程度、經濟、生活與生活狀況等情，分別就其販賣甲基 安非他命犯行，量處如附表一編號1-2所示之刑，所量處之 刑均在其上酌加數月，衡諸被告販賣甲基安非他命之次數均 非單一，此等量刑已屬從輕；就附表二所示轉讓禁藥部分， 各罪均量處有期徒刑7月，依該罪法定刑為7年以下有期徒刑 觀之，此亦屬輕度量刑，難認有何過重而失比例原則之處。 故被告上訴指摘原審就其附表一編號1、2所示販賣第二級毒 品犯行及附表二所示轉讓禁藥犯行之量刑過重，其上訴並無 理由，應予駁回。又原判決所定之應執行刑，業經本院撤銷 ，被告上訴駁回部分，本院未再另定應執行刑，此部分應由 檢察官另行聲請定其應執行刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
書記官 凌昇裕中 華 民 國 110 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑