臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1594號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院109年度訴字第622號中華民國109年10月30日第一審判決（聲
請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第117
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實及理由
壹、犯罪事實：
乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年7 月17日晚間9 時許，在嘉義市○區○○○街00號0 棟0 之0 號友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警持搜索票 於109年7月20日上午至乙○○友人李桂霖租屋處執行搜索，扣 得吸食器、分裝袋等物，適因乙○○亦在現場，即將乙○○帶回 警局製作筆錄，乙○○乃向警員坦承施用第二級毒品之犯行而 自首接受裁判，並經警得其同意，於同日下午1 時53分許， 對其採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應， 因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
被告主張其並非受搜索人，亦未遭合法拘提，於搜索現場已 向警員表示欲離去遭拒，警員將被告帶回警局，並要求被告 採尿，被告當場表示並非毒品現行犯拒絕配合，惟直至下午 3、4時許仍無法離開警局，始無奈配合採集尿液，是被告採 尿同意書、尿液鑑定報告均無證據能力。經查： ㈠按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」 與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本 權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得 不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨 記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。於採尿情形 下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下 ，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯
所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應 審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來 意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面 表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非 具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其 自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀， 加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意 旨參照）。
㈡本案係因警方偵辦李桂霖違反毒品危害防制條例案件，於109 年7月20日7時30分持搜索票至李桂霖住處執行搜索，至同日 10時50分結束，於現場扣得吸食器（含殘渣）1支、分裝袋3 包，因被告於搜索時在現場，而為警帶回警局製作筆錄，並 於109年7月20日13時53分許為警採集其尿液等情，有被告警 詢筆錄、勘查採證同意書附卷可稽（見警卷第1-5、9頁）， 足認被告於搜索當日下午1時53分即已採集尿液，其所稱因 拒絕配合採尿無法離去，延至下午3、4時許迫於無奈始採尿 等情，顯然與事實不符。
㈢觀諸勘查採證同意書（見警卷第9頁），被告係於109年7月20 日13時53分採尿，其上於「同意人確實瞭解上述告知內容並 出於自願同意」欄位，有被告「乙○○」之簽名及按捺指印， 且被告亦未否認確為其所為；而為被告採集尿液之警員即證 人甲○○於本院亦到庭證稱：當天現場有扣到施用毒品器具， 認為被告也有施用毒品嫌疑，才把被告一起帶回警局，有問 被告是否同意採尿，讓他簽同意書，我就帶他到採尿室，讓 他自行排放尿液；勘察採證同意書是被告本人親簽，我們說 你在場並同意採尿，這張就是要簽，是他自己自願簽，沒有 使用強暴脅迫方式讓他簽；本件有檢察官指揮，如果嫌疑人 不同意採尿，我們會先請示檢察官說現場有扣到毒品及施用 工具，在場人是否要全部帶回，還是要出示拘票給我們，再 做後續的處理，若當事人有同意採尿就沒有再處理此程序（ 見本院卷第104-106頁），顯見被告係出於自願性同意採集 尿液，並非受迫。更何況被告於本院係辯稱其出於無奈始受 迫配合採尿，並未舉出警方有何強暴、脅迫之手段，遑論其 所稱於當日下午3、4時許始採尿乙情並非事實，則被告空言 辯稱其非自願採尿云云，顯不足採。
㈣綜上所述，依被告係一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人 ，依被告之年紀、社會經驗、教育程度，其在得以理解簽署 勘查採證同意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕 之情形下，被告既隨同警方返回警局接受採尿亦表示同意之 旨，並簽立採尿同意書，配合警方自行排放尿液，經警採集
後，當場由被告封瓶、捺印，有勘察採證同意書、尿液代號 與真實姓名對照表附卷可稽（見警卷第9-10頁），警方採尿 程序於法並無瑕疵。參以警員於搜索現場既扣得內有殘渣之 毒品吸食器，被告亦於搜索現場，已如前述，警方認有實施 調查必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據， 且依被告之智識能力、教育程度及生活經驗，當能明瞭同意 採尿之法律上意義，又被告既於警詢中陳明警方並無以不法 行為對其取供之情事，其所陳述亦均係出於自由意識下之表 示（見警卷第5頁），且復無其他積極事證足認警方執行採 尿並非出於被告自願性同意，則本件採驗尿液應係徵得被告 之同意，堪可認定。準此，本件勘驗採證同意書、尿液代號 與真實姓名對照表、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告 、法務部法醫研究所法醫毒字第0000000000號毒物化學鑑定 書（見警卷第9-10、16頁、本院卷第61頁）均有證據能力。二、證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第74、100頁），並有勘查採證同意書、尿液代號與真實姓 名對照表、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、法務部 法醫研究所法醫毒字第0000000000號毒物化學鑑定書、110 年3月9日法醫毒字第00000000000號函（見警卷第9-10、16 頁、本院卷第61、83頁）在卷可證。足認被告上開自白與事 實相符，應足採信。
㈡按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（ 地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀 察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院 （地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危 害防制條例第20條第1 項、第23條第2 項分別定有明文。查 被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於10 6 年12月27日執行完畢釋放情形，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第27-28、32頁），其於觀 察、勒戒執行完畢釋放3 年內再犯本件施用毒品案件，揆諸 上開說明，即應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告前因違反藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院以107 年度
嘉簡字第1543號判決判處應執行有期徒刑1 年確定，於108 年11月20日縮刑假釋出監，並於109 年1 月31日保護管束期 滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份（見本院卷第28-29頁）在卷可參，其執 行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，而以被告於前案轉讓禁藥罪執行完畢後，理應產生警惕作 用遠離毒品，卻仍於5年以內再犯本案，顯然被告涉入毒品 程度甚深，無法戒除，有其特別惡性，前罪之徒刑執行已無 成效，被告對於刑罰之反應力已屬薄弱，爰依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
三、被告就本案施用毒品犯行，係於警員未發覺前，並向警員供 述其施用甲基安非他命之事實，有被告警詢筆錄附卷可稽（ 見警卷第1-5頁），至於警員於搜索現場雖扣得毒品吸食器 ，惟該處所為李桂霖租屋處，受搜索人亦為李桂霖，亦無證 據證明該吸食器為被告所有（見警卷第2頁），依當時警員 所掌握事證，尚難認有確切證據合理懷疑被告有施用第二級 毒品犯行，是本件符合自首之規定，依刑法第62條前段之規 定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
肆、無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯 意，於109年7月17日21時許，在嘉義市○區○○○街00號D 棟5 之2 號友人住處，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級 毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號裁判意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法
院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號裁判意旨 參照）。
三、檢察官認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以：勘驗採證同意書 、尿液代號與真實姓名對照表、立人醫事檢驗所濫用藥物尿 液檢驗報告為其論據。被告則否認有何施用第一級毒品犯行 ，辯稱：我只有施用甲基安非他命，沒有施用海洛因。四、得心證之理由：
㈠被告為警採集之尿液經送立人醫事檢驗所檢驗結果，固呈嗎 啡陽性反應，有該所濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見警 卷第16頁），惟被告之尿液另經警送法醫研究所鑑定結果， 僅驗出安非他命及甲基安非他命陽性反應，未檢出海洛因、 嗎啡、可待因、6-乙醯嗎啡及6-乙醯可待因成分等情，有法 務部法醫研究所法醫毒字第0000000000號毒物化學鑑定書、 110年3月9日法醫毒字第00000000000號函、本院公務電話紀 錄在卷可參（見本院卷第61、63-64、83頁），則被告是否 有施用第一級毒品海洛因，即有可疑。
㈡再者，被告尿液經立人醫事檢驗所檢出之嗎啡濃度（462ng/m l），僅略高於可檢出閾值（300ng/ml），亦無任何可待因 陽性反應，且法務部法醫研究所就被告尿液除檢驗是否有嗎 啡及可待因陽性反應外，另尚有檢驗6-乙醯嗎啡及6-乙醯可 待因成分，其檢驗當較立人醫事檢驗所更為精確。是尚難單 憑立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告，逕認被告有施用 第一級毒品海洛因之犯行。
五、綜上所述，本案被告尿液雖經立人醫事檢驗所檢出嗎啡陽性 反應，惟另經警送法務部法醫研究所檢驗結果，卻未檢出海 洛因、嗎啡、可待因、6-乙醯嗎啡及6-乙醯可待因成分，則 依據卷內相關證據，尚無法認定被告確有施用海洛因，被告 是否有檢察官所指施用第一級毒品海洛因犯行，容有合理懷 疑。從而，公訴人提出之證據，尚不足為被告有施用第一級 毒品之積極證明，而指出證明之方法，亦無從說服法院以形 成被告有罪之心證，依罪疑唯有利於被告及無罪推定原則， 即應對被告為有利之認定，而應為被告無罪之諭知。伍、撤銷原判決之理由：
一、原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：
㈠依檢察官所提出之證據，並不足以證明被告有施用第一級毒 品犯行，就此部分應為無罪之諭知，已如前述，原審認被告 係以一行為同時施用第一、二級毒品，而論被告以施用第一 級毒品罪，尚有未洽。又被告有自首之適用，原判決未論及
，亦有未合。
㈡被告上訴意旨指摘警員採尿程序違法部分，雖無理由，然指 摘原判決判處第一級毒品不當部分，非無理由，且原判決亦 有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法 。
二、爰審酌被告曾經觀察勒戒之執行程序，竟未能戒除施用毒品 之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚為 薄弱，殊不可取，自不宜輕縱，惟念其施用毒品之犯行在本 質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩 序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯 罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處 遇為宜，又其犯後能坦承犯行，態度尚佳，暨被告於本院自 承因工作及家庭壓力大而施用毒品之動機、教育程度為國中 畢業、從事貼磁磚工作、月薪新台幣35,000元、未婚（見本 院卷第112頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
陸、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第2項。
三、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項 前段。
本案經檢察官賴韻羽聲請簡易判決處刑，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 王杏月中 華 民 國 110 年 4 月 28 日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。