臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1580號
上 訴 人
即 被 告 陳○○
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指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度訴字第697號中華民國109年8月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第19304號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（均含其外包裝，檢驗後淨重各肆點參壹零公克、肆點捌貳參公克），均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳○○有施用愷他命（Ketamine）之習性，明知愷他命為政府 列管之第三級毒品，不得運輸、販賣，竟基於意圖營利而販 賣並運輸第三級毒品之犯意，分別為下列行為： ㈠於民國107 年11月12日或前某日，透過社群網站臉書通訊軟 體，與郭蕎芸聯繫達成以新臺幣（下同）8,000 元價格買賣 愷他命5 公克之合意，待郭蕎芸於107 年11月12日13時35分 許，以網路轉帳匯入上開金額至陳○○申設之麻豆總爺郵局帳 號00000000000000 帳戶（下稱郵局帳戶）後，陳○○隨即將 其以6,500 元價格所販入之愷他命5 公克，混入伴手禮包裝 成包裹，攜至臺南市○○區○○路00號全家超商，以店到店寄送 取貨之方式，使不知情之超商運送人員，將上開裝有愷他命 之包裹由臺南市運輸至澎湖縣○○鄉○○村○○00號全家超商，郭 蕎芸再前往取貨而收受上開販得之毒品。
㈡於107 年12月24日或前某日，透過社群網站臉書通訊軟體， 與郭蕎芸聯繫達成以5,600 元價格買賣愷他命4 公克之合意 ，待郭蕎芸於107 年12月24日8 時20分許，以網路轉帳匯入
上開金額至陳○○申設之前揭郵局帳戶後，陳○○隨即將其以5, 200 元價格所販入之愷他命4 公克，混入伴手禮包裝成包裹 ，攜至臺南市○○區○○路00號全家超商，以店到店寄送取貨之 方式，使不知情之超商運送人員，將上開裝有愷他命之包裹 由臺南市運輸至○○縣○○市○○路澎湖科技大學附近之○○超商○○ 店，郭蕎芸再前往取貨而收受上開販得之毒品。 ㈢於108 年1 月10日或前某日，透過社群網站臉書通訊軟體， 與郭蕎芸聯繫達成以17,000元價格買賣愷他命10公克之合意 ，待郭蕎芸於108 年1 月10日12時37分許，以網路轉帳匯入 13,500元（不足之3,500元以陳○○先前積欠之債務抵銷）至 陳○○申設之上開郵局帳戶後，陳○○隨即於108 年1 月11日0 時許，將其以13,000元價格所販入之愷他命10公克，將之置 入餅乾盒藏放於下層作為掩飾，包裝成包裹，攜至臺南市○○ 區○○路00號全家超商，以臺灣宅配通寄送取貨之方式，委由 不知情之宅配通運送人員，將上開裝有愷他命之包裹由臺南 市運輸至澎湖縣○○市○○里○○○00○0 號宅配通營業所。嗣上開 包裹運輸抵達澎湖縣湖西鄉尖山漁港，因海巡署金馬澎分署 第七岸巡隊人員於108 年1 月13日9 時35分許，在尖山安檢 所執行貨物拆檢勤務時，於上開包裹查獲2 包結晶（毛重約 10公克），初步篩檢呈愷他命反應，察覺有異，遂於當日16 時1 分許郭蕎芸前往上開宅配通營業所領取上開包裹時上前 攔查，會同郭蕎芸複篩該2 包結晶，呈愷他命陽性反應，乃 予以扣案，復經由郭蕎芸之供述而查獲上情，而陳○○所販賣 予郭蕎芸之愷他命因早經海巡署查獲，未能順利交付予郭蕎 芸而未遂。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及指定辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第103頁），本院審酌該 等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。二、證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承在卷（見 警卷第2-4頁、本院卷第102、107-109頁），核與證人郭蕎 芸於警詢、偵查、審理時證述之情節相符（見警卷第16-17 、20-22頁、108年度偵字第640號卷，下稱「偵1卷」，第31 -33頁、原審卷第134-139 頁），並有扣押筆錄及扣押物品 目錄表、台灣宅配通貨件追蹤查詢號碼單及郭蕎芸歷次匯款 紀錄翻拍照片、現場照片6 張、高雄市立凱旋醫院000 年0
月00日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、 被告郵局帳戶107 年7 月1 日至108 年1 月15日交易明細、 郭蕎芸手機內之未登摺交易明細翻拍照片3 張、被告與郭蕎 芸之臉書對話紀錄等件在卷可稽（見警卷第26-29、31-34、 37-40、53-55頁、原審卷第55-57頁）。是被告之任意性自 白，核與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品罪，只須意圖營利而販入或售出，或「以毒抵償 」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意 圖營利」即犯罪之目的，不等同於「獲利」（意圖之實現） ，只須存在營利之意圖，所欲謀取之利益，舉凡有財產價值 之利益均屬之，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際 上是否已經獲利，亦非所問，苟確實有從中獲得經濟上之利 益，更足推證主觀營利意圖之存在。經查：依被告於警詢所 供稱：每1 公克愷他命，我跟藥頭拿1,300 元，然後以1,70 0 元的代價賣給郭蕎芸（見警卷第3 頁），足證被告販賣毒 品予郭蕎芸，確實有從中謀取價差利潤或取得「抵銷債務」 之財產上利益，而有營利之意圖，應可認定。
㈢次按，毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」行為，係指明知 為毒品而本於運輸之意思為搬運輸送行為，且不以國外輸入 國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之 。至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方 法為以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問 。毒品危害防制條例第4 條所以處罰製造、運輸、販賣等行 為，係為截堵及防止毒品散布。故「運輸」與「單純持有」 毒品行為最大之區別，在行為人於主觀上是否本於「運輸之 意思」而為毒品之搬運輸送，即有無將毒品「由一地域移轉 至另一地域」之犯意。換言之，行為人是否該當「運輸」罪 名，除須具有搬運輸送之客觀事實外，仍須以行為人主觀上 有無認識到其行為將造成毒品擴散之可能，綜合判斷之（最 高法院108 年度台上字第1183、4200號判決意旨參照）。經 查：被告明知郭蕎芸收取所購買毒品之地點係本島以外之澎 湖縣，與其所在之臺南市有相當距離，不僅跨縣市且隔海運 送，運送方式除採陸運外，尚需以船舶海運或飛機空運始能 到達，與本地往來短途交付物品之行為模式顯然不同，且其 選用店到店或宅配通托運包裹方式運送上開交易之毒品，顯 見其主觀上具有利用不知情之運送業者，將毒品由一地域移 轉至另一地域之實行運輸毒品之意欲，客觀上亦托運寄送內 含毒品包裹之行為，且其目的是為了將販賣之毒品運送交付 買方郭蕎芸，已該當於「運輸毒品」之行為概念，堪認其在 販賣毒品之主觀意思外，另具有運輸毒品之故意，並依其故
意而遂行運輸毒品之客觀行為。
㈣另按，刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危 險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其 行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未 遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當 之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般 人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客 觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判 斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之 事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則 判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原 因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最 高法院101 年度台上字第1570號判決意旨參照）。經查：本 件扣案之愷他命2包於108年1月13日業經運輸抵達澎湖縣湖 西鄉尖山漁港而既遂，惟因於郭蕎芸取得毒品之前，已於當 日上午9時35分許遭查獲，致實際上郭蕎芸無法取得扣案之 愷他命2包，此部分不能發生被告販賣愷他命之犯罪結果， 然此係因被查獲之偶發因素，致未竟其功，並非無侵害法益 之危險，則其犯罪結果之不完成，係由於毒品已遭查獲之外 部障礙，應認被告此部分販賣毒品之行尚屬未遂。三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之修正規定， 已於109 年1 月15日總統公布後之6 個月即109 年7 月15日 施行：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後之規定將併科之法定罰金刑提 高，對被告顯較為不利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自 應適用被告行為時即修正前之規定對被告論罪科刑。 ㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」，該條項修正後，被告需於歷次事實審於最 後言詞辯論終結時，均為自白之陳述始得減輕其刑，是經比 較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條
第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例之規定論處。
二、是核被告上開犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪及運輸第三級毒品 罪；就上開犯罪事實㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪及同條第3 項之運輸第三級毒品罪。又被告本件運輸第三級毒品犯行所 持有第三級毒品之數量，未達純質淨重20公克以上，故其持 有上開第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。公訴意旨雖漏 未論述被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之運輸第 三級毒品罪，惟起訴書犯罪事實已明確記載被告3 次犯行均 係前往臺南市麻豆區全家超商，將其販賣予郭蕎芸之第三級 毒品愷他命，以包裹宅配方式，寄送至澎湖予郭蕎芸等情， 且此部分亦與販賣第三級毒品犯行具想像競合犯之裁判上一 罪關係，當為起訴效力所及，本院復補充告知被告尚涉犯同 條第3 項運輸第三級毒品罪嫌，自應併予審理。三、被告就上開3 次犯行，均係利用不知情之超商店員及宅配通 員工，遂行其運輸第三級毒品犯行，均應論以間接正犯。四、毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒 品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成 分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後 ，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成 賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像 競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決可資參照 ）。本件被告所為運輸第三級毒品愷他命之行為，均係為達 其販賣第三級毒品愷他命予郭蕎芸之目的，二者間具有局部 同一之關係，依上開說明，係一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，其上開犯罪事實㈠、㈡二犯行， 均從一重之販賣第三級毒品罪處斷；其上開犯罪事實㈢犯行 ，則從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
五、被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由 ，係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源，並鼓勵 被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所指之「審判中」， 係指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中」則係指起 訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機關司法 警察（官）之訊（詢）問，以及法官依刑事訴訟法第93條第 2項、第101條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在內，不得 將後者排除，始符立法目的（最高法院100 年度台上字第53
4號判決意旨參照）。經查：被告雖於檢察官偵查中否認犯 罪事實㈡部分犯行，並於原審審理時否認全部犯行，惟其於 警詢及本院均坦承犯行（見警卷第2-4頁、本院卷第102、10 7-109頁），依前揭說明，應依修正前毒品危害防制條例第1 7條第2 項之規定，均減輕其刑。
七、辯護人雖另請求依刑法第59條酌減被告之刑度，惟按，刑法 第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，且 為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫 恕之情狀較為明顯」之標準者，始足當之。販毒犯行危害至 鉅，乃萬國公罪，因而衍生之各類刑案，更是治安敗壞之淵 藪，社會各界對於防制毒品無不殷切期盼，且向來係國家嚴 予查緝之犯罪。本件被告年輕力壯，並藉販毒獲利，流散毒 害，戕人身心，足見其僥倖之心態，且被告已適用偵、審自 白之規定予以減刑，是其法定最低度刑為有期徒刑「3年6月 」，已非甚重，客觀上難認有若何明顯之特殊原因與環境足 以引起一般同情，是本院認並無依刑法第59條規定酌減其刑 之必要。
八、撤銷原判決之理由：
㈠原判決就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無見 ，惟被告於上訴後已坦承販賣、運輸第三級毒品之犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審未 及審酌，容有未洽。
㈡被告上訴意旨主張原審量刑過重，請求輕判，為有理由，且 原判決既有前揭可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本 院將原判決撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失 所附麗，應併予撤銷。
九、爰審酌被告於本案犯行前並無前科，有台灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可參（見本院卷第43-44頁），素行尚可，應 知毒品戕害人之身心健康甚鉅，竟無視我國及國際上普遍對 於毒品均採嚴厲管制措施，為本案販賣、運輸毒品之犯行， 流散毒害，致令施用者沉淪，無法自拔，惟念被告販毒重量 、對象人數暨次數皆微，惡性與販賣毒品之「大盤」或「中 盤」尚有區別，犯罪情節亦有不同，於本院已坦承犯行，尚 有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段，於本院自陳大學畢 業之智識程度、未婚、與父母親同住、目前為臨時工、日薪 1,100元（見本院卷第109頁）等一切情狀，分別量處如主文 第2項所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。十、沒收部分：
㈠按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其 處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故 未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰 。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第 十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不 包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒 品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法 院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。經查：本件被告 販賣、運輸而經扣案之結晶2 包，經鑑定均檢出第三級毒品 愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 （見警卷第37頁）附卷可稽，而其外包裝，與其內之毒品難 以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品， 為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收，至取樣鑑定用罄部分，因已滅失而不存 在，無庸諭知沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一 項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 、第4 項分別定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行 為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性 質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之 成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多 少，均應全部諭知沒收（最高法院106 年度台上字第439 號
判決意旨參照）。經查：被告本件販賣第三級毒品犯行，已 實際取得如上述犯罪事實㈠至㈢所示之現金或財產利益（即犯 罪事實㈢抵償債務部分），為其本案犯罪所得，均應依前開 規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 併依同法條第3 項規定，追徵其價額。上開沒收部分，並依 刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第 2項。
三、刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第51條第5 款、 第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之 2 第1 項。
本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王杏月中 華 民 國 110 年 4 月 28 日本判決論罪科刑條文：
修正前毒品危害防治條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。