臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1449號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 夏志明
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度訴字第916號中華民國109年10月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9611號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於原判決附表一編號2部分（即起訴書附表編號2部分）及定應執行刑部分，均撤銷。
夏志明被訴偽造起訴書附表編號2所示有價證券部分無罪。 理 由
一、本案審理範圍：
原審判決附表一編號1、3、4部分，因檢察官及被告夏志明 均未上訴而告確定，故此部分非本院審理範圍，合先敘明。二、公訴意旨略以：被告夏志明意圖供行使之用，基於偽造有價 證券之犯意，以裁割、黏貼方式偽造刮刮樂彩券上之英文字 母、數字與序號後，於民國109年1月29日22時30分許，在臺 南市○區○○路○○夜市，持其偽造之「超級777」刮刮樂彩券向 告訴人陳俊良兌獎之方式行使之，並兌得價值新臺幣（下同 ）5萬5千元之刮刮樂彩券（即起訴書附表編號2部分）。嗣 告訴人陳俊良持上開偽造之「超級777」刮刮樂彩券前往承 銷單位兌獎，經告知該彩券並未中獎，始知有偽，遂報警處 理。因認被告涉犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪嫌。三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第 2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判決意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有
罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。 況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128號判決意旨參照）。又被害人與一般證人不同，其與 被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事 訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述 薄弱，故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有 無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯 一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須 有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據， 且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪之 判決（最高法院61年台上字第3099號、94年度台上字第3326 號判決意旨參照）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被 告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證， 並無矛盾而言；又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件 之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為 前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。四、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判 決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料 相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈 劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在 ，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告 既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判 決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
五、公訴意旨認被告涉犯偽造有價證券罪嫌，無非係以：⑴證人 即告訴人陳俊良於警詢及偵查中之陳述、⑵臺南市政府警察 局第五分局於109年4月12日之扣押筆錄、扣押物品目錄表、 偽造之「超級777」刮刮樂彩券彩色影本、臺灣彩券股份有 限公司109年5月14日台彩000-0-00000號函暨所附彩券驗證 處理報告等證據，資為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此 部分之犯行，辯稱：伊沒有去過○○夜市，也沒有跟告訴人陳 俊良換過彩券，伊沒有做這一件等語。
六、經查：
㈠證人即告訴人陳俊良固於警詢、偵查中及本院審理時，一再 指訴上開被告持偽造之「超級777」刮刮樂彩券，向其兌換 價值5萬5千元之刮刮樂彩券等情，並提出偽造之「超級777 」刮刮樂供警方扣案；而該扣案之「超級777」刮刮樂彩券 ，經驗證結果認：該彩券係未中奬彩券，被偽造成奬金萬元 之中奬彩券等情，有臺灣彩券股份有限公司109年5月14日台 彩000-0-00000號函暨所附彩券驗證處理報告附卷可按（見1 09年度偵字第9611號卷《下稱偵二卷》第191-197頁）。惟被 告則以前揭情詞置辯，故本件所應審酌者，乃被告是否有偽 造扣案之「超級777」刮刮樂彩券後，持向告訴人陳俊良兌 換價值5萬5千元之彩券？
㈡按目擊證人之指認，雖可作為事實審法院認定犯罪事實之證 據，惟其指認往往可能受其主觀上是否誠實、善意、心理上 有無壓力、觀察（注意）能力之強弱、陳述時描述、表達方 式是否準確，以及客觀上外在環境，例如案發當時觀察（行 為）時間之久暫、現場光線及照明情形、指認時間距犯罪發 生之間隔，以及指認時有無受明示、暗示或誘導等外力影響 ，而發生指認錯誤之風險，故仍須藉由嚴謹之指認程序，以 防免或降低該項風險；且指認之準確性重在首次，其後逐次 修正之指認，有可能在無形中累積、擴大不真實之記憶，而 發生不正確結果。至指認之方式，現行刑事訴訟法並無關於 指認犯罪嫌疑人或被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉 人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑人或被告，應依個案之具體 情形為適當之處理，但為求保障人權，兼顧真實之發現，確 保社會正義之實現，除在犯罪現場或其附近當場查獲者，得
由被害人或目擊者當面指認外，應採用較不具暗示性之「列 隊指認」方式（即多人列隊由被害人指認）為宜，若採「一 對一」之是非式單一指認，則難以排除其暗示性而容易發生 誘導之效果；尤其在提供照片予被害人或目擊者進行指認之 情況，在進行指認前，應由指認人先陳述嫌疑人特徵，以避 免指認人受到誘導或暗示，俾使指認之程序正當化，袪除指 認過程可能發生之誤導情事。
㈢證人即告訴人陳俊良於109年4月12日警詢時陳稱：「我於109 年1月29日22時30分許，在臺南市○區○○路的○○夜市內擺攤販 賣刮刮樂時，有一名不詳之男子跑來向我購買1張刮刮樂， 然後他趁我不注意時換成另張變造後的『超級777』刮刮樂， 告訴我該刮刮樂中獎7萬元，並向我說要用中獎的7萬元兌換 我攤販內整本的刮刮樂，我就不疑有他兌換給了他，後來我 請我女朋友邵鳳珠向投注站確認該張刮刮樂是否為真實的， 才發現該不明男子給我的刮刮樂是假的。」、「（該名男子 有無何特徵？）他身高約160公分，身材有點胖，有戴眼鏡 ，還有帶1個黑色的包包，我看到認得出來。」、「（現提 供犯罪嫌疑人指認表供你指認，犯罪嫌疑人不一定在指認表 內，你所稱詐騙你之不詳男子有無在指認表內？編號為何？ ）有，經我確認是編號4號。」、「（承上問，犯罪嫌疑人 指認表編號4號真實姓名為夏志明《62/10/25、Z000000000》 ，是否即為詐騙你之不詳男子？）是，但是當時他有戴眼鏡 。」等語（見偵二卷第53-55頁）；於109年5月22日偵訊時 證稱：「（是否認得庭上之夏志明？夏志明是否詐騙你的人 ？）現場的夏志明就是拿刮刮樂跟我兌獎詐騙我的人。」（ 見109年度偵字第6610號卷《下稱偵三卷》第132頁）；於本院 審理時證稱：「（109年1月29日晚上10時30分左右，你是不 是被騙了一筆彩券的錢？）對。（對於當時去你那邊騙你的 人，你的印象大概是幾歲，有沒有辦法判斷？）3、40歲。 （他的頭髮是短髮？還是長髮？）短髮。（有沒有禿頭？） 沒有。（確定沒有禿頭？）沒有。（在109年1月29日晚上10 點半在台南市北區○○路○○夜市附近，是不是在場的被告持偽 造的『超級777』刮刮樂彩券，說已經有中獎7萬元，跟你兌換 價值55,000元的刮刮樂彩券，請當庭指認是不是在庭的被告 ？【請被告當庭站起並將口罩取下】）是他。（當時被告有 沒有戴眼鏡？）有。」、「（你會不會錯認被告？）不會。 （你對被告有什麼印象？）就是他沒錯。」、「（你剛剛說 當時騙你的是被告，依你現在的判斷，現場的被告大約是幾 歲？）3、40歲。」、「（我平常去詐騙的時候都戴帽子、 戴口罩、眼鏡也都不一定戴一樣的，證人為什麼可以認出我
？）騙我的人有戴眼鏡，有無戴口罩忘記了，沒有戴帽子。 」、「（你在警詢的時候警察有把列表讓你指認，你當時有 一眼看出被告，還是經過警察跟你講是哪一個人？【提示偵 二卷第179頁至第181頁犯罪嫌疑人指認紀錄表並告以要旨】 ）我跟警察說大約3、40歲，警察說裡面哪一位是3、40歲， 問我是不是編號4，我說是。（你當時有沒有辦法警察還沒 有講是哪一位，你第一時間就認出編號4這個人？）認不出 來。」、「（你有看他刮彩券的情形嗎？）我有看他當場刮 ，沒有一直注意著他，知道他有在檯面上刮。（他有沒有在 那邊弄很久？）不會，沒有去注意。」、「（你何時去報警 ？）沒有報警，警察局說有抓到一個騙吃騙吃的《台語》，叫 我去指認。（你如果沒有報警的話，警察怎麼知道你被騙， 叫你去指認？）我的朋友跟我講的。（你的朋友跟你講說警 察局抓了一個用假的刮刮樂來詐騙，所以你才去指認，是不 是？）是。」、「（你除了指認相片，你有指認真人嗎？） 只有被告讓我指認。」、「（你是直到偵查中在檢察官那邊 才看到被告本人嗎？）對。」等語（見本院卷第171-177頁 ），綜合告訴人陳俊良之陳述可知，告訴人陳俊良係聽聞警 方抓到一個用假的刮刮樂彩券詐騙他人的人，因而到警局去 指認，惟告訴人陳俊良在警詢一開始僅說明犯嫌身高約160 公分、身材微胖、有戴眼鏡，未具體描述足以個別化犯嫌容 貌、臉型或輪廓等特徵，且參佐告訴人陳俊良指認被告之程 序，並未依「真人列隊」方式為之，實施訊問告訴人陳俊良 之員警提示有9張照片之犯罪嫌疑人指認紀錄表（見偵二卷 第33頁）讓告訴人陳俊良指認，告訴人陳俊良初始並未認出 犯嫌為何人，員警即暗示告訴人陳俊良「是不是編號4」， 衡情被告既非當地知名人士，亦與告訴人陳俊良並非相識， 又非在犯案當時即被逮捕之現行犯或準現行犯，而犯嫌犯案 之時間非久，案發當時告訴人陳俊良又未一直注意犯嫌，以 告訴人陳俊良與犯嫌接觸之過程中，如何在距案發（109年1 月29日）約隔3個月（109年4月12日）後，僅憑身高、體型 ，即逕以認定被告即係本案之犯嫌？是本案之指認，對告訴 人陳俊良而言，顯然係受到警員所為「犯罪嫌疑人指認紀錄 表」編號4之人即為犯罪行為人之強烈暗示甚明，則告訴人 陳俊良於警詢為犯嫌指認程序，顯非無瑕疵可指。又告訴人 陳俊良其後於偵訊、本院所為指認，無法排除係受到在警察 局所進行具有瑕疵之指認程序之影響，形成記憶污染，進而 發生不正確指認之可能性，則尚難僅以告訴人陳俊良之證述 （指認）遽認本件之犯嫌即係被告。
㈣再者，檢察官以被告曾於108年3月18日以中奬金額同為7萬元
且同款之偽造「超級777」刮刮樂向楊莫美珠等人兌奬，2者 時間相近、變造手法相同，可見本案確係被告所為云云（見 起訴書第6-7頁）。然按一人為同種數犯罪行為，證據明確 之A 案，對尚待證明之B 案犯罪事實，固然存有相當之證據 價值（自然關聯性），但相對的，就是因為同種類型犯罪， 容易令人聯想「被告的犯罪傾向」而連結「缺乏實證根據的 人格評價」，將可能導致事實認定發生錯誤之危險，因此有 關「同種犯罪之證據力」自應格外審慎斟酌判斷，且僅能作 為補強證據之一，而不能逕作為證明犯罪之唯一證據；亦即 在A 案犯罪事實具有明顯特徵，且該特徵與尚待查證之B 案 犯罪事實有相當程度、明顯的類似性，憑此可以合理推論該 兩案之嫌犯為同一人時，才能將之作為補強證據使用（最高 法院104 年度台上字第593 號判決意旨參照）。本院認告訴 人陳俊良所為指認非無瑕疵，此外，本案檢察官並未舉出其 他目擊本件犯行之目擊者，或提供現場監視錄影畫面等供法 院查證，亦即本案檢察官未能舉出直接證據可資證明被告有 為本案偽造有價證券之犯行，況類同以偽造之刮刮樂彩券佯 稱中奬，而向販售彩券之人兌奬之犯罪手法，於實務上並非 獨見罕有，當難僅因犯罪手法上有相近之處，即遽認本案係 被告所為。
㈤至被告雖於原審審理時坦承涉犯本案犯行（見原審卷第67、1 1 3、151頁），然被告於警詢、偵訊及本院審理時均否認犯 行，可見其前後所述並不一致，其犯罪自白確有明顯瑕疵， 綜觀全卷又無補強證據足資佐證其自白與事實相符，則被告 上開不利於己之自白是否得引為被告不利之證據，即非無疑 。
㈥綜上各節，依公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有起訴書附表編號2 所示之偽造有價證券犯行之心證程度，此外，復無其他積極 證據足認被告有何本件偽造有價證券之犯行，揆諸前揭法條 及判決意旨，被告此部分犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭 知。
七、原判決未予詳查，遽認被告偽造有價證券後向告訴人陳俊良 詐騙價值5萬5千元刮刮樂彩券之行為，涉犯偽造有價證券罪 ，予以論罪科刑，容有未洽。檢察官上訴意旨以原審量刑過 輕為由，指摘原判決不當，固非有理由，然原審判決關於此 部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於此部分 （含定應執行刑部分）撤銷，另就此部分為被告無罪之諭知 。
八、退併辦部分：
臺灣臺南地方檢察署檢察官認該署109年度偵字第19625號案 件，與本案被告被訴部分，係基於同一偽造有價證券之犯意 ，於密接時間，在同一地點接續偽造數張彩券，為同一犯罪 事實，而函請本院併案審理，有上開移送併辦意旨書在卷可 憑（見本院卷第80-1頁至第80-3頁），惟被告被訴如起訴書 附表編號2所示偽造有價證券罪部分既經本院諭知無罪判決 ，即未成罪，則上開移送併辦意旨之犯罪事實即無從與本案 認具有一罪關係，自非起訴效力所及，本院不得審理，應退 回由該署檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官洪欣昇提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 翁心欣中 華 民 國 110 年 4 月 20 日