臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上易字第474號
上訴人即附
帶被上訴人
、追加之訴
原 告 何沛萱
訴訟代理人 詹文凱律師
被上訴人即
附帶上訴人
、追加之訴
被 告 黃明春
訴訟代理人 陳婉菁律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年4月24日
臺灣臺中地方法院108年度中訴字第26號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國110年3
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
何沛萱之上訴及追加之訴均駁回。
黃明春之附帶上訴駁回。
第二審上訴及追加之訴訴訟費用由何沛萱負擔，附帶上訴訴訟費用由黃明春負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第l項第3款、第446條第l項分別定有明文。上訴人即附帶 被上訴人（下稱上訴人）何沛萱原上訴聲明為：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人及附帶上 訴人（下稱被上訴人）黃明春應再給付上訴人自民國107年9 月15日起至清償原判決判命被上訴人應給付金額之日止，按 月於每月15日給付上訴人2萬元，及自各該月16日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保 請准宣告假執行（見本院卷第9頁）。嗣於本院審理中，於1 10年3月19日具狀追加請求坐落臺中市○○區○○段00地號土地 及其上建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路000號16樓之5，下 稱系爭房屋）（下合稱系爭房地）自購買後迄109年10月止 之水、電、瓦斯費用共新臺幣（下同）8219元及每月管理費 1621元，追加後上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄 。㈡被上訴人應再給付上訴人5000元，及自108年3月6日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應
自107年9月15日起至清償原判決主文第1項給付之日止，按 月於每月15日給付上訴人2萬元，及自各該月16日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應再給 付上訴人8219元，及自109年11月18日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。㈤被上訴人應自107年9月15日 起至清償原判決主文第1項給付之日止，按月於每月15日給 付上訴人1620元，及自各該月16日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息（見本院卷第353頁至第355頁）。前 開聲明之變更及追加，核屬應受判決事項聲明之擴張，應予 准許，合先敘明。
二、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，不受上訴期間 之限制，此觀民事訴訟法第460條第1、2項規定自明。本件 上訴人提起上訴後，被上訴人於本院言詞辯論終結前之109 年7月24日提起附帶上訴（見本院卷第23頁），雖已逾上訴 期間，惟揆諸前開規定，仍應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠上訴人委託臺灣房屋仲介股份有限公司居間仲介，於107年6 月20日與被上訴人簽立系爭房地之不動產買賣契約書（下稱 系爭買賣契約），並已給付買賣價金672萬元。被上訴人於 簽約當時，告知上訴人系爭房屋有如標的現況說明書上所載 三處瑕疵，並約定就該三處瑕疵不進行修繕以現況交屋。詎 上訴人於簽約後偕同房屋仲介、土木師傅查看系爭房屋，除 標的現況說明書所載之上開瑕疵外，土木師傅表示尚有地板 凸起（即磁磚空心）、浴室牆面龜裂導致滲漏水之狀況，且 因滲漏水導致浴室外牆防踢板木條腐蝕、衛浴設備不堪使用 等瑕疵（下合稱系爭瑕疵），惟被上訴人並未告知系爭瑕疵 。嗣兩造於107年7月29日進行驗屋，上訴人即向被上訴人反 應系爭瑕疵，被上訴人承認有系爭瑕疵，而系爭瑕疵係屬交 屋前之瑕疵，依民法第354條第1項、第360條、第227條第1 、2項之規定，應由出賣人即被上訴人負責，兩造遂就系爭 瑕疵另行約定「買賣雙方約定地板凸起部分及浴室漏水部分 ，雙方同意保留新台幣參萬元正由仲介公司保管，修繕完成 後費用多退少補，如有不足由仲介公司收取交付買方。」（ 下稱系爭約定），並記載於交屋相關稅費分算表。復依台灣 防水工程技術協進會之鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），系 爭瑕疵修繕費用合計為41萬200元，詎被上訴人事後拒絕履 行系爭約定。後經仲介公司居中協調，被上訴人又表示上訴 人所訪價之廠商不公正，上訴人遂另請求社團法人台中市土 木技師公會於107年12月21日初勘鑑定，並支出初勘費用500
0元，該筆費用係因被上訴人未依約履行所致，上訴人自得 請求給付。並因無法使用系爭房屋，追加請求系爭房屋至10 9年10月止之水、電、瓦斯費用共8219元。 ㈡系爭鑑定報告認為修繕系爭瑕疵共需41天，上訴人買受系爭 房屋後，於107年8月5日與訴外人張育銨簽訂房屋租賃契約 書，張育銨已先支付訂金4萬元，約定俟系爭房屋修繕完畢 始開始計算租金及租期，倘被上訴人依系爭約定履行，上訴 人即可於107年9月15日出租系爭房屋並獲取租金收益，惟被 上訴人拒絕履行，致上訴人產生預期利益之損失。另上訴人 與張育銨間之租賃契約雖已於108年9月14日屆滿，然依通常 租賃之習慣會再續約，張育銨並未計畫僅承租一年，故上訴 人迄未能使用系爭房屋，損害仍持續發生，依上訴人與張育 銨間之租金約定，系爭房屋每月合理使用收益金額為2萬元 ，且須支出每月管理費1621元，被上訴人亦應依民法第216 條第1、2項規定，負損害賠償責任。
㈢爰依債務不履行之規定起訴聲明求為判決：⑴被上訴人應給付 上訴人41萬5200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息；⑵被上訴人應自107年9 月15日起至清償第1項給付之日止，按月於每月15日給付上 訴人2萬元，及自各該月16日起至各清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。追加 後上訴聲明求為判決：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵被上 訴人應再給付上訴人5000元，及自108年3月6日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶被上訴人應自107年 9月15日起至清償原判決主文第1項給付之日止，按月於每月 15日給付上訴人2萬元，及自各該月16日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。⑷被上訴人應再給付上訴人8 219元，及自109年11月18日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。⑸被上訴人應自107年9月15日起至清償原 判決主文第1項給付之日止，按月於每月15日給付上訴人162 0元，及自各該月16日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息（見本院卷第353頁至第355頁）。附帶上訴答辯 聲明求為判決：⑴附帶上訴駁回。⑵附帶上訴訴訟費用由附帶 上訴人負擔（見本院卷第170頁、第263頁）。二、被上訴人則以：
㈠兩造為現況交屋：被上訴人委託房屋仲介出售系爭房地時， 已清空系爭房屋，以利買方檢查屋況，並就系爭房屋已知瑕 疵於標的物現況說明書中誠實告知。上訴人未受任何阻撓查 看屋況後，因滿意屋況、地點及總價後，始同意簽訂系爭買 賣契約，系爭買賣契約第7條第4項明文約定「點交之本買賣
標的應以簽約時之現況或本契約之約定為準」，上訴人係知 悉並接受系爭房屋為24年屋齡之狀態而締結系爭買賣契約， 並有「現況點交」之約定。上訴人所指系爭瑕疵均為一般人 進出行走之處，且磁磚中空之瑕疵為肉眼可見，行走亦可由 走路之聲響發現，交屋時上訴人更以掃把柄敲打地面，應可 發現地板空心，可見上訴人顯未盡一般人之注意義務，屬有 重大過失。
㈡上訴人主張之修繕費用過高：
⑴系爭瑕疵之浴室牆面磁磚龜裂、陶瓷製衛浴設備因龜裂不堪 使用等，均為物品使用24年後之自然耗損現象，僅屬心理上 是否覺得美觀，並不減損應有之效用及構造。又系爭房屋地 磚係建造時建商所施作，黏貼方式為當時經常使用之手法， 以該種手法黏貼磁磚，本即會隨著屋齡老化、氣候、地震等 自然因素，於24年後自然發生凸起現象，此應為一般購買中 古屋者所能預期，且磁磚中空凸起不會影響房屋結構安全， 不致影響居住效用及居住品質，不能認為不符合一般中古屋 應具備之通常效用及品質。縱上訴人得依物之瑕疵請求減價 ，地磚係以新品修繕，應考量系爭房屋24年之屋齡並予以折 舊。
⑵上訴人已於107年8月12日委託五家工程行就地板凸起及浴室 滲水部分為鑑價，仍於起訴前未經兩造同意自行委任社團法 人台中市土木技師公會進行鑑定而支出初勘費用5000元，非 有必要。且系爭鑑定報告中「2-2本案建議改善方案」之項 目5和成衛浴1萬5000元、項目6天花板工程1萬3000元，為無 瑕疵，該部分請求無理由；「2-3地磚更新方案」之項目2前 陽台1萬3616元、項目5主臥室1萬9100元非修繕範圍，此部 分費用應刪除。上訴人主張修繕費用為41萬200元，均高於 其他修繕廠商估算之修繕費用，且該鑑定機關自承地磚更新 方案非其專業，故系爭鑑定報告不足採信。
㈢交屋相關稅費分算表之約定真意，兩造就系爭瑕疵之責任歸 屬尚未釐清，又契約尚未解除，故兩造現況交屋之約定仍屬 有效，且應由上訴人自行修繕後始可向被上訴人請求支付修 繕費用。
㈣至上訴人於締約前曾表示購屋係供自用，未曾表示出租之用 ，此非被上訴人所能預見，上訴人主張租金損失更與系爭買 賣契約行為無相當因果關係。縱認上訴人可得向被上訴人請 求租金損失，依系爭鑑定報告「十一、複勘結果細述」之第 15項記載，修繕所需時間約為25天，上訴人因裝修工程無法 使用系爭房屋至多為25日。
㈤上訴答辯聲明求為判決：駁回上訴（見本院卷第170頁）。附
帶上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄 。⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴及該部分假 執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。（見本院卷第426 頁）。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第264頁）： ㈠兩造於107年6月20日訂立不動產買賣契約，上訴人向被上訴 人購買系爭房地，約定買賣價金為672萬元。 ㈡上訴人已給付被上訴人買賣價金672萬元。 ㈢訂立買賣契約時，就系爭房屋之不動產現況說明記載花台、 主臥室廁所圍牆、客廳窗框附近、上開次臥窗框附近有滲漏 水 ，此部分依現況交屋，被上訴人不予修繕等語。 ㈣系爭房屋於107年7月29日進行驗屋交付。 ㈤系爭房屋有地磚凸起、浴室漏水之情形。
四、兩造爭執之事項（見本院卷第264頁至第265頁）： ㈠上訴人主張被上訴人就系爭房屋之客廳浴廁、主臥浴廁、主 臥室地坪、次房1地坪、前陽台地坪、後陽台地坪、廚房地 坪、地磚因滲漏水之瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任，有無理 由？
㈡上訴人主張被上訴人所交付系爭房屋，因有上開瑕疵，修繕 費用為41萬200元，有無理由？
㈢上訴人主張因被上訴人交付買賣標的之前開瑕疵，造成其受 有預期收入租金之損害，每月2萬元，有無理由？ ㈣上訴人主張因被上訴人交付買賣標的之前開瑕疵，追加請求 水、電、瓦斯費用之損害，有無理由？
㈤上訴人主張其另外請求鑑定之初勘費用5000元，有無理由？ ㈥被上訴人抗辯修繕費用過高，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠上訴人主張其向被上訴人所購買之系爭房屋除現況說明書所 載被上訴人不負責修繕之滲漏水瑕疵外，另有地板凸起即磁 磚空心（俗稱膨拱）、浴室牆面龜裂及浴室外牆防踢板木條 腐蝕等情形未記載於標的現況說明書上，且事後亦拒不修理 等情，業據上訴人提出不動產買賣契約書、標的現況說明書 、現場照片及建物登記謄本為證（見原審卷卷一第23頁至第 31頁、第33頁至第39頁、第75頁至第77頁），且為被上訴人 所不爭執，堪先信為真正。
㈡被上訴人應就系爭房屋負瑕疵擔保責任：上訴人主張於107年 7月29日驗屋時，系爭房屋尚有前開地板凸起即磁磚空心（ 俗稱膨拱）及浴室外牆防踢板木條腐蝕等非現況說明書記載 被上訴人不需負責修繕之瑕疵存在，被上訴人應負瑕疵擔保 責任等語。被上訴人則否認應負瑕疵擔保責任，並以前詞置
辯。經查：
⑴參諸兩造所不爭執之交屋相關稅費分算表尚記載「買賣雙方 約定地板凸起部分及浴室漏水部分，雙方同意保留新台幣參 萬元正由仲介公司保管，修繕完成後費用多退少補，如有不 足由仲介公司收取交付買方。修繕完成後半年內賣方不再負 瑕疵擔保責任」等語（見原審卷卷一第41頁），且兩造就前 開瑕疵修補問題協調時，被上訴人一再以言詞對上訴人稱： 「就是膨拱的地方都會給你處理…」、「…扣多少估多少，那 個根本不是重點，就是要把你修好，才是重點哪」、…膨拱 的就是要幫你修阿」、「押三萬，然後今天交。將來估出來 ，該我修理的，還是會給你，一定會給你修好」、「因為那 膨的地方，就是白紙黑字寫下，估多少，我要幫你修理」等 語，此亦有錄音譯文附於原審卷可憑（見原審卷卷一第203 頁至第219頁）。另證人即臺灣房屋仲介店長郭信宏於原審 審理時結證稱：109年7月29日是雙方約定交屋時間，即上訴 人交屋之前有去驗屋，當時上訴人有反應地板凸起及浴室漏 水狀況，107年7月29日當天是星期天我們找不到裝修的師傅 來看漏水情形，所以再擇日看完之後再估價，所以才保留三 萬元在我們仲介公司這裡。因為兩造都不是專業，所以要等 專業師傅去看，如果確定有這兩個問題，被上訴人願意修繕 。依照我們經驗，就是把三萬元保留在公司，修繕超過的話 ，其再向被上訴人收取後交給上訴人等語明確（見原審卷卷 一第289頁）。顯見兩造確有約定被上訴人應負責修繕地板 凸起及浴室漏水之瑕疵，且先就上訴人所應支付予被上訴人 之買賣價金，先保留3萬元交由仲介公司保管，作為支付地 板凸起部分及浴室漏水部分之修繕費用後，如有不足，被上 訴人應將不足部分之款項透過仲介公司交付給上訴人甚明。 上訴人主張兩造就系爭瑕疵部分協議由被上訴人負責修繕等 語，應屬可採，被上訴人所辯保留3萬元並非承認被上訴人 應負責修繕系爭瑕疵，而是供仲介後續協調處理是否由被上 訴人負瑕疵擔保責任及合理之修繕費用等爭議云云，並無足 採。
⑵被上訴人雖辯稱依系爭買賣契約第7條第4項約定：「點交之 本買賣標的應以簽約時之現況或本契約之約定為準」，上訴 人已知悉並接受系爭房屋為24年屋齡之狀態而締結系爭買賣 契約，且上訴人所指系爭瑕疵均顯而易見，並不影響結構安 全及原告居住品質，上訴人未檢查屋況即購買系爭房屋，屬 有重大過失而不知有瑕疵云云。惟查，兩造於107年6月20日 訂立系爭買賣契約，而系爭房屋不動產現況說明書僅記載花 台、主臥室廁所圍牆、客廳窗框附近、上開次臥窗框附近有
滲漏水，此部分依現況交屋，被上訴人不予修繕等語。就系 爭地板凸起即浴室漏水等瑕疵，並未載明於不動產現況說明 書，自無從認定該地板凸起即浴室漏水瑕疵業經兩造合意以 現況交屋，抑或上訴人就該部分瑕疵有何重大過失而不知。 再者，兩造於107年7月29日驗屋時，已另就地板凸起即浴室 漏水之瑕疵，約定由被上訴人負責出資修復等情，核如前述 ，則被上訴人辯稱其不負瑕疵擔保責任云云，仍無足採。 ㈢上訴人請求修繕費用41萬200元，應為可採： ⑴前開地板凸起即浴室滲漏水之瑕疵，經原審囑託社團法人臺 灣防水工程技術協進會（下稱技術協進會）鑑定結果，系爭 房屋鑑定區域確有隆起之現象，且範圍數量繁密，因磁磚下 方水泥砂漿密度過低空隙過多，且長期溫度或濕度變化致使 地面隆起，行走時空洞質感不佳，日後經熱漲冷縮時應有龜 裂及破裂之可能情形。客廳浴廁、主臥浴廁門檻底部明顯有 滲透水現象及相對應位置牆壁有漏水現象，應是防水功能失 效，而水源流失滲入結構體層，造成內部含水量增加，分解 水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化物，這些 氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨 脹之碳酸鹽結晶體，俗稱「壁癌」。客廳浴廁、主臥浴廁建 議修復費用為24萬5046元、主臥室地坪、次臥室、前陽台地 坪、後陽台地坪、廚房地坪之地磚更新建議修復費用為16萬 5154元等情，此有該會鑑定報告書在卷足參。本院審酌上開 鑑定結果係以多功能水分計及磁磚檢測棒等科學儀器作為鑑 定方法，其結果自屬客觀，可為採信。是以上訴人主張就系 爭房屋之地板凸起及浴室滲漏水等瑕疵，請求修繕費用合計 41萬200元等語，應屬可採。
⑵被上訴人雖抗辯鑑定報告中「2-2本案建議改善方案」之預估 費用包含並無瑕疵之項目5和成衛浴1萬5000元及項目6天花 板工程1萬3000元云云。惟鑑定報告中「2-2本案建議改善方 案」項目5為「和成衛浴、電燈、排風機之安裝工資」、項 目6為「木作天花板復原工程」，並非指天花板及衛浴設備 有瑕疵而需將全部天花板及衛浴設備予以更換之情形，而係 因在修復滲漏水過程中，需打除地坪、立面至結構體，在其 周圍之天花板及衛浴設備自須配合予以拆除，待滲漏水修補 完成後，再將天花板回復原狀及衛浴設備重新安裝，該兩項 目之費用自亦屬修繕費用之一部分，被上訴人前開所辯，並 無可採。
⑶被上訴人雖辯稱系爭鑑定報告就系爭漏水所受損害未扣除折 舊等語。惟查，修理材料依其性質，有獨立與附屬之別，若 修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值，因更換新
品結果，將促成物於修繕後使用效能或交換價值之提昇，則 侵權行為被害人逕以新品價額請求賠償，與舊品相較，勢將 造成額外利益，而與損害賠償僅在填補損害之原理有違，故 此部分修復費用之請求，非屬必要，應予折舊，此即最高法 院77年度第9次民事庭會議決議一所指有關新品應予折舊之 情形。反之，若修理材料本身不具獨立價值，僅能附屬他物 而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新 品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之 交易市價可供參酌時，侵權行為被害人以新品修繕，就其價 額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊。本件系爭房 屋地板凸起及浴室滲漏水之修繕，諸如塗抹防水材料、水泥 砂漿、批土、油漆材料、門檻止敦水工程、鋪貼地磚等等， 均僅能附屬建物本身而存在，不具備獨立存在之價值，對上 訴人而言，並無獲取超越原物使用利益或額外交換利益可言 ，且修繕地板凸起及浴室滲漏水之材料，市場亦無舊品之交 易市價可供參酌，則上訴人以新品修繕，就其價額請求被上 訴人賠償，仍屬必要且相當，揭諸前開說明，自無須就材料 部份予以折舊，被上訴人此部分所辯，亦無足採。 ㈣上訴人請求水、電、瓦斯費用損害8219元，為無理由：上訴 人主張因被上訴人遲未進行修繕瑕疵，其無法使用系爭房屋 ，受有水、電、瓦斯費用之損害等語，固據上訴人提出水電 瓦斯費用明細表1份為證（見本院卷第209頁）。然參酌技術 協進會於現場勘驗照片所示系爭房屋之客廳浴廁、主臥浴廁 外部門檻牆壁混凝土有滲漏水痕跡，地磚內部隆起混凝土空 洞聲音較明顯、踢腳板之木條破損外，系爭房屋之天花板、 牆壁、地磚等外觀並無顯著變形、破損等情形（見外附鑑定 報告第2頁、第12頁至第14頁），難認系爭建物已無法供人 居住，進行鑑定或修繕亦不妨害上訴人居住於系爭房屋內。 是系爭房屋雖有前開滲漏水及地板凸起之瑕疵存在，然建物 主體結構及社區之公共空間並未受損，上訴人並無不能使用 之情形，且系爭房屋設置使用水、電、瓦斯，本須繳交相關 費用，不因是否有人使用而有所差異，此外，上訴人並未提 出其他積極證據證明其自107年7月29日交屋時起至109年10 月止，有何其他不能使用系爭房屋而受損之情形，上訴人主 張其受有不能使用系爭房屋之水、電、瓦斯費用之損害8219 元云云，尚屬無據。
㈤上訴人請求初勘費用5000元，為無理由：上訴人另主張因被 上訴人對上訴人訪價之廠商公正性有爭執，故上訴人另委請 社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）進行鑑 定，土木技師公會已於107年12月21日進行初勘，上訴人並
支出初勘費用5000元，該筆費用係因被上訴人未依約履行所 致，上訴人自得一併請求給付云云，並提出統一發票1份為 證（見原審卷卷一第375頁）。惟兩造就地板凸起及浴室滲 漏水之修繕應由何人負責尋找廠商估價並無約定，此據證人 郭信宏於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第289頁）， 又上訴人於委請土木技師公會初勘前，已於107年8月12日提 出五家工程行報價予被上訴人，有估價單5份、存證信函1份 附於原審卷可稽（見原審卷卷一第44頁至第47頁、第113頁 至第131頁），則上訴人另委請土木技師公會就修繕費用另 行鑑定，僅係其為便於日後舉證所為支出，並非因系爭瑕疵 所生之損害，其主張受有支出初勘費用5000元之損害云云， 即屬無據。
㈥上訴人請求租金之預期利益損害，為無理由：按損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第21 6條定有明文。且按預期利益，係指依通常情形，或依已定 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有 客觀的確定性（最高法院69年度台上字第2504號民事判決要 旨參照）。是以應依外部情事，被害人依通常情形或依已定 之計劃設備，或其他特別情事，確實可以獲得之利益，因責 任原因事實之發生，致不能取得者，方可謂所失之利益。本 件上訴人主張系爭房屋因有前開瑕疵，致上訴人無法出租予 他人，產生無法收取租金之預期利益之損失云云。然查： ①兩造於107年6月20日訂立系爭契約，於107年7月29日驗屋交 付，上訴人於驗屋當時對被上訴人主張系爭瑕疵，被上訴人 同意修繕等情，有買賣契約書、現況說明書、交屋相關稅費 分算表各1份附於原審卷可憑（見原審卷卷一第23頁至第31 頁、第41頁），顯見上訴人於107年7月29日已知瑕疵存在， 又依上訴人所提出之租賃契約書所示，上訴人係於107年8月 5日始與訴外人張育銨訂立系爭租約（見原審卷卷一第59頁 ），且參諸系爭租約手寫部分約定，系爭租約嗣滲漏水及地 板凸起部分全部修繕完畢始開始履約等語（見原審卷卷一第 57頁），是以無從認定於上訴人發現系爭房屋有前開瑕疵之 損害發生前，有何預定出租系爭房屋之計畫；再者，上訴人 固無自行修復之義務，惟上訴人於訂立系爭租約時，已確知 瑕疵存在，且依系爭租約所示約定租賃期間自107年9月15日 起，若上訴人於107年8月5日出租，必當先自行修繕系爭房 屋，始能於107年9月15日達到供承租人使用目的，並減少租 金之損失，且自訂立租約至交付系爭房屋予出租人使用前，
亦必有相當之修繕期間，而依鑑定報告所示，系爭房屋前開 地板凸起及浴廁滲漏水之瑕疵修繕期間為41日，足認上訴人 依其通常情形或已定計算，於107年9月15日前即得修繕完竣 ，自無因瑕疵無法履行系爭租約之情事。此外，上訴人復未 提出其他積極證據證明於損害發生前，上訴人有何預定出租 系爭房屋之計畫存在，自與民法第216條第2項之要件未合， 則上訴人主張其因系爭瑕疵受有預期每月租金利益2萬元之 損害云云，並無足採。
②再查，系爭租約約定租賃期間自107年9月15日至108年4月14 日，且系爭租約第13條第1項復約定租約終止時，承租人應 將系爭房屋返還上訴人，亦無期滿自動續租或期滿前另行訂 立租約續租之約定（見原審卷卷一第51頁、第53頁），是以 系爭租約於租期屆滿後應即行終止，上訴人主張租期屆滿後 張育銨應會續約，此為上訴人主觀臆測，尚屬無據，其主張 自108年9月15日後仍繼續有租金收入之損害云云，委無足採 。
③上訴人雖稱其無法修繕之原因，係因如先行修補，則日後進 行訴訟須進行鑑定時，可能發生鑑定困難等語。然查，提出 證據之方法，不限於保留證據而已，亦可以攝影或聲請法院 保全證據等方式為之，則上訴人因欲將之作為訴訟上證據而 不願修繕，則上訴人既欲將之作為證據之用，顯已無出租之 計劃亦明，即與民法第216條第2項所稱情形有間，自難謂已 有出租計劃
④綜上，上訴人所舉證據尚無從認定於損害發生前已有預定出 租之計畫，則上訴人請求被上訴人自107年9月15日起至給付 修繕費用時止，給付上訴人預期租金收入每月2萬元之損害 云云，並無足採。
㈦上訴人請求被上訴人給付自107年9月15日起至付修繕費用時 止之每月管理費1621元，為無理由：上訴人主張系爭房屋有 前開瑕疵，致上訴人無法使用系爭房屋，受有每月仍應繳納 管理費之損害等語，固據上訴人提出管理費收據為證（見本 院卷第211頁至第223頁）。然查，系爭房屋雖有前開客廳浴 廁、主臥浴廁外部門檻牆壁混凝土有滲漏水痕跡，地磚內部 隆起混凝土空洞聲音較明顯、踢腳板之木條破損情形，惟系 爭房屋之天花板、牆壁、地磚等外觀並無顯著變形、破損， 已如前述，難認系爭建物已無法供人居住，進行鑑定或修繕 亦不妨害上訴人居住於系爭房屋內。是系爭房屋雖有前開滲 漏水及地板凸起之瑕疵存在，然建物主體結構及社區之公共 空間並未受損，上訴人並無不能使用之情形，且系爭房屋本 須繳交相關費用，不因是否有人使用而有所差異，此外，上
訴人並未提出其他積極證據證明其於107年7月29日交屋時起 迄今，有何其他不能使用系爭房屋而受損之情形，上訴人主 張其受有不能使用系爭房屋，每月受有管理費費用之損害云 云，自乏所據。
㈧綜上所述，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人 給付41萬200元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年3月6日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由， 逾此範圍請求，為無理由。原審法院就上訴人前開請求應予 准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並就原判決主文第1項 所命之給付，依職權為假執行之宣告，並依被上訴人之陳明 ，酌定相當之擔保金額，免為假執行之宣告，並駁回上訴人 其餘假執行之聲請，於法並無不合，上訴人就其敗訴部分猶 執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加請求被上 訴人給付水、電、瓦斯費用及管理費用部分，均無理由。被 上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，亦無理由，應分別駁回其等上訴、追加之訴及附 帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述 ，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，被上訴 人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條條第1項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義
法 官 戴博誠
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
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