臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度重上字第138號
上 訴 人
即被上訴人 日南紡織股份有限公司
法定代理人 林銘崇
訴訟代理人 林銘德
周思傑律師
王耀賢律師
被 上訴人
即 上訴人 富詳營造股份有限公司
法定代理人 楊愷堂
訴訟代理人 姜至軒律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國108 年
4 月30日臺灣臺中地方法院104 年度重訴字第45號第一審判決各
自提起上訴，本院於110 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命富詳營造股份有限公司（本訴）、日南紡織股份有限公司（反訴）給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，日南紡織股份有限公司、富詳營造股份有限公司在第一審之本訴、反訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審本訴之訴訟費用均由日南紡織股份有限公司負擔；反訴之訴訟費用均由富詳營造股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1 項第3款定有明文。查上訴人即被上訴人富 詳營造股份有限公司（下稱富詳公司）於民國109年12月30 日本院準備程序終結後之110年3月11日提出民事補充辯論意 旨狀，主張就反訴部分，除依不當得利、承攬之法律關係請 求外，尚依兩造於會議中「多退少補」之約定請求，並表明 此部分乃係就已提出之攻擊防禦方法為補充等語（見本院卷
二第331頁）。惟上訴人即被上訴人日南紡織股份有限公司 （下稱日南公司）則抗辯富詳公司上開主張，已經違反民事 訴訟法第447條第1項本文，已不得提出云云。經查，富詳公 司於原審提起反訴，其請求權基礎已包括承攬契約之法律關 係，則其於本院主張依會議中「多退少補」之約定請求，並 未變更訴訟標的，僅就其所主張承攬契約之內容為補充，核 屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為事實上、法律上之 補充，揆諸前揭說明，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、日南公司起訴主張：
㈠日南公司於民國100 年1 月28日與富詳公司簽訂承攬契約書 （下稱系爭契約），約定由富詳公司承攬「苗栗○○○○○第九 期集合式住宅新建工程」（下稱系爭工程）之施作。而為紓 解富詳公司之經濟壓力，在系爭工程未經驗收合格之前，日 南公司即應富詳公司之請求，暫先將扣除2 ％保固款後之全 部工程款新臺幣（下同）1 億9,698 萬元給付予富詳公司， 並約定系爭工程之追加減工項與金額另計之，再多退少補， 至於追加減工項之鑑定工作，則均同意由系爭工程之原設計 者即○○○建築師為之。嗣經○○○建築師計算結果，富詳公司得 向日南公司請求給付追加工程款為113,838 元，然有包含附 表一所示應做未做等應扣減工程款9,851,520 元之事由，總 計應追減之工程款為9,737,682 元（計算式：0000000 －000 000＝9,737,682 ），富詳公司依兩造多退少補之約定，應將 此部分工程款返還予日南公司；另富詳公司受領此部分之工 程款，亦屬無法律上原因，而受有利益，致日南公司受有損 害，日南公司亦得依民法第179 條之規定，請求富詳公司返 還上開款項。
㈡又富詳公司於102 年6 月3 日以日南公司未同意其先前變更 追加項目、數量、工期之請求，以及指稱日南公司未依其於 同年4 月28日所提送之「雜項工程完成」請款暨於同年5 月 28日所提送之「水電及電信設備接通完成」請款為由，率予 停工逾5 日，已嚴重違約，日南公司因而於同年月10日，依 系爭契約第21條第1 項第2、4、5 款約定，以大甲幼獅郵局 存證號碼29號存證信函，向富詳公司為終止系爭契約之意思 表示，日南公司自得依系爭契約第21條第2項之約定，請求 富詳公司給付懲罰性違約金2,010 萬元，爰先一部請求500 萬元。
㈢並聲明：①富詳公司應給付日南公司14,737,682元，及其中9, 737,682元自起訴狀繕本送達翌日起；其中500 萬元自追加
起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。二、富詳公司則以：
㈠日南公司雖主張富詳公司有如附表一所示應做未做之工程等 應扣減工程款之情形云云。然查：
（參原審卷二第207頁）
⒈編號1：施工圖並無此工項，日南公司主張扣款並無理由。 ⒉編號2：因系爭工程為總價承攬，日南公司若主張扣減此部分 工程款，亦非以合約價差為依據，應以實際價款為準。 ⒊編號3：依照施工圖說應施作5人份電梯，故日南公司主張應 屬無據。
⒋編號4：富詳公司已經採購並交付日南公司。 ⒌編號5：PU工程為防水工程之用，日南公司於測試時，竟採工 程慣例所無之於PU上放水一週再加以測試方式，且富詳公司 已於102 年6 月21日出具切結書（下稱系爭切結書）表示同 意以400 萬元委請日南公司自行僱工進行系爭工程之瑕疵修 繕，修繕費用同意由得請領之工程款中扣除，日南公司自不 得再請求扣減此部分金額。
⒍編號6、12、15、16、17：否認有日南公司主張之瑕疵，若 有此瑕疵，亦屬瑕疵修補問題，兩造既已約定由日南公司自 行僱工修繕，修繕費用並自富詳公司得請領之工程款中扣除 ，日南公司自不得再請求扣減此部分金額。
⒎編號7：富詳公司無須分擔此費用。
⒏編號11：富詳公司乃按圖施工，而工程圖說並無需施作此部 分。
⒐編號13：依工程慣例，圖示不清楚或不統一時，大比例尺優 先於小比例尺，故應以大比例尺圖面為依據。經現場勘查， 僅主臥衛浴有淋浴拉門，依系爭契約附件11建材說明衛浴設 備第1 、2 點，主臥室衛浴採用五星級飯店式淋浴拉門，次 臥衛浴未標示；另契約估價單第7/8 頁無框式淋浴拉門數量 為39樘，現場實際施作之主臥浴室合計34間，應做未做數量 為5 樘，應依契約扣減金額為6 萬2500元。日南公司主張系 爭工程應施作之乾濕分離淋浴拉門總計應為123 樘，並無理 由。
⒑編號18：浴室平頂依約採用矽酸鈣板刷水泥漆，而依工程慣 例，浴室施作天花板時，浴室牆面粉刷高度僅至天花板與牆 面接觸面上緣約10公分處，故本項非屬應作未作或施作不當 ，不應扣減金額。
⒒編號８、９、、：請依法審酌。
㈡日南公司就如附表二所示追加工程（詳情反訴之主張），尚
有工程款1,200萬元未為給付。
㈢富詳公司於102 年6 月3 日停工前，即已多次要求與日南公 司辦理變更追加減工項，然未獲日南公司回應，而系爭契約 第10條亦約定變更設計須經雙方書面同意為之，則富詳公司 既已要求日南公司配合辦理，日南公司卻未置理，富詳公司 所為之停工即難謂無正當理由。而日南公司於寄發終止系爭 契約之存證信函後，兩造仍召開多次工務會議討論工程追加 減帳款事宜，且在102 年10月24日、10月31日之工程會議曾 在討論工程瑕疵修補之問題，富詳公司復已完成系爭工程， 日南公司更給付所有之工程款，足證日南公司並無終止系爭 契約之意。縱認日南公司有以存證信函終止系爭契約，然兩 造嗣並未進行終止契約後之結算，且仍按系爭契約之約定接 續履行，應認系爭契約已回復至終止前之狀況或是兩造間有 默示接續系爭契約繼續履行之意。
㈣兩造已經約定由富詳公司法定代理人楊愷堂向日南公司購買 系爭工程建案A17 、A18 、A19 、A20 、A1、A2、A3、A5、 A6合計9 戶房地後，日南公司即不再向富詳公司請求逾期之 違約金，日南公司並於102 年11月26日出具同意書表示上開 房地之價金全數收訖後，日南公司不再訴究富詳公司前承攬 系爭工程延誤工期與違約金，故日南公司請求懲罰性違約金 ，實屬無據。倘認為日南公司請求違約金有理由，則因富詳 公司已經完成系爭工程，縱認有部分工項未完成，惟富詳公 司依日南公司指示所施作完成之追加工程項目，遠超過合約 範圍，日南公司並無任何損失，更受有未給付工程款之利益 ，富詳公司迄今尚無法請領追加工程款；且日南公司多次拖 延給付工程款，更要求富詳公司之股東以購買系爭工程所興 建之房地，折抵應給付之工程款，富詳公司法定代理人楊愷 堂不得已購買系爭工程所興建之9 戶房地，買賣價金已超過 1 億1 千萬元，逾系爭工程2 分之1 之工程款，日南公司實 獲有重大利益，爰依民法第251 條、第252 條規定請求酌減 違約金至零元。並聲明：㈠日南公司之訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、富詳公司主張：系爭工程有經日南公司變更或追加如附表二 所示工程，富詳公司自得依承攬契約（含多退少補約定）之 法律關係之約定，請求日南公司給付1,200 萬元之工程款。 倘認兩造間就如附表二所示工程並未成立承攬契約，則日南 公司即屬無法律上原因受有利益，富詳公司因而受有損害， 富詳公司亦得依不當得利之法律關係，請求日南公司返還所 受利益。並聲明：㈠日南公司應給付富詳公司1,200 萬元，
及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（未繫 屬本院部分，茲不贅述）。
二、日南公司則以：
㈠富詳公司依系爭契約第3 條第3 款約定，負有按圖施工之義 務，且非僅以估價單之記載為限，凡設計圖有標示者，即應 按圖施作。又系爭工程倘有變更原設計而施作時，依系爭契 約第10條、第11條第4 項、第26條之約定，應屬約定要式行 為，須經日南公司及其法定代理人簽名，及建築師書面確認 始可，惟如附表二所示工程均不符合系爭契約之要式約定。 且查：
⒈附表二編號1、2、3、4部分：屬原約定施作之範圍，契約書 第3 條第3 款之約定，富詳公司不得要求加價。 ⒉附表二編號4部分：屬系爭契約第3 條第3 款因「工程需要」 而施作，依約亦屬原約定施作範圍。縱認富詳公司請求工程 款為有理由，其金額亦應為422,938 元。 ⒊附表二編號5部分：乃因工程需要而施作，依據系爭契約，屬 原約定施作範圍。又因原設計之二丁掛未施作，故應將未施 作二丁掛之工程款381,100 元扣除。
⒋附表二編號6部分：設計圖圖號1/D9即有此部分工程，應屬原 約定施作範圍，不得請求加價。
⒌附表二編號7部分：屬系爭契約第3 條第3 款因「工程需要」 而施作，依約亦屬原約定施作範圍。
⒍附表二編號8：設計圖有此部分設計，應屬富詳公司應依約施 作之範圍，不得要求加價。
㈡富詳公司既出具系爭切結書同意修繕費用由得請領之工程款 項中扣除，可證富詳公司已無工程追加款項得請求。況日南 公司已對富詳公司為終止系爭契約之意思表示，依系爭契約 第21條約定，富詳公司已喪失系爭工程之相關報酬請求權， 是富詳公司請求追加工程款，實非有理。又除2 ％之保固款4 02 萬元外，日南公司業已給付富詳公司工程款1 億9698萬 元，富詳公司並無工程款未獲給付之情。
㈢系爭工程如有變更、追加，富詳公司應循系爭契約第10條、 第11條第4 項、第26條之約定，經兩造議價後以書面為之。 而不得逕依不當得利之規定向日南公司請求。又依據請求權 規範競合理論，富詳公司依契約關係既已不得請求追加工程 款，且日南公司係基於系爭契約之法律關係受領系爭工程， 則富詳公司主張依不當得利之法律關係請求，亦無理由。 ㈣兩造另案給付違約金事件，經鈞院105 年度建上字第70號判 決、最高法院108 年度台上字第815 號裁定判決富詳公司應
給付日南公司28,341,150元並確定在案。倘認為富詳公司對 日南公司有工程款債權，則日南公司可以上開違約金債權與 富詳公司工程款債權相互抵銷。並聲明：㈠富詳公司之反訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、經原審就本訴、反訴部分分別為日南公司、富詳公司一部勝 訴、一部敗訴之判決，兩造均就其敗訴部分聲明不服，提起 上訴，兩造之上訴聲明及答辯聲明如下：
一、本訴部分：
㈠日南公司：
⒈原判決關於駁回日南公司後開第二項之訴部分及該部分假執 行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，富詳公司應給付日南公司12,403,280 元， 及其中7,403,280 元自103 年12月26日起；其餘500 萬元自 追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡富詳公司：
⒈原判決不利於富詳公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，日南公司第一審之訴駁回。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。二、反訴部分：
㈠富詳公司：
⒈原判決關於駁回富詳公司後開第二項之訴部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，日南公司應再給付富詳公司2,667,064元。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡日南公司：
⒈原判決不利於日南公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，富詳公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
肆、本院整理兩造爭執事項如下：
一、不爭執事項：
㈠兩造於100 年1 月28日簽訂系爭契約，約定由富詳公司承攬 系爭工程之施作，依系爭契約第3 條第3 款約定，系爭工程 為總價承攬制；第4 條約定：「總工程款：新臺幣2 億100 萬元整（含稅）。簽約後無論中途工料價格、工資上漲或其 他因素，乙方均不得要求加價或追加工程款」（原審卷一第 11至24頁）。
㈡依系爭契約第7 條第1 款約定，系爭工程自100 年2 月18日 起算工期，101 年3 月25日以前全部完工且複驗合格並完成 全部已售戶之交屋作業（原審卷一第14頁）。
㈢系爭契約第10條約定：「甲方（按即日南公司，下同）得為 本工程以書面辦理變更設計，乙方（按即富詳公司，下同） 應配合之，如變更設計造成乙方承攬數量有增減時，以合約 書之單價計算增減工程款。若有新增單價時，則須經雙方議 價後以書面同意為準，此為約定的要式行為，甲、乙雙方均 應確實遵守」（原審卷一第15頁）。
㈣日南公司於系爭工程未經驗收合格之前，因富詳公司之請求 ，已將扣除2 ％保固款之全部工程款1 億9,698 萬元給付予 富詳公司（原審卷一第28至30頁）（但日南公司主張兩造有 多退少補之約定）。
㈤富詳公司曾以102 年6 月3 日( 102)富工第000000000 號函 以無法接受日南公司就其要求辦理變更及追加工期事宜函覆 「任何追加減皆須以書面經雙方議定後始生效力」等情，及 日南公司停付工程款為由，通知日南公司申請停工，待日南 公司支付工程款後，再行復工（原審卷二第229 、230 、24 7 頁）。
㈥日南公司於102 年6 月10日以大甲幼獅郵局存證號碼29號存 證信函通知富詳公司，依系爭契約第21條第1 項第5 款、第 4 款及第2 款約定，為終止系爭契約之意思表示，經富詳公 司於同年月11日收受（原審卷二第237 至242 頁）。 ㈦兩造於系爭工程102 年6 月16日會議中達成協議：①楊愷堂同 意向日南公司購買苗栗大將軍第九期（即系爭工程）編號A1 7 、A18 、A19 、A20 等四戶房地，買賣價金以土地每坪7 萬元，建物每坪8 萬元，外加管理費12％ 計算；②自備款30％ ，分4 次支付，第1 次15％ ，於6 月20日前匯入日南公司 ：第2 次至第4 次各5％，由楊愷堂一次簽發本票交付日南公 司；③系爭工程後續修繕款以400 萬元整交由日南公司自行 修繕，該款項由日南公司應付之工程款中扣除（原審卷二第 262 頁）。
㈧富詳公司於102 年6 月21日出具系爭切結書，表示因承攬系 爭工程：「茲同意給付肆佰萬元整委由日南紡織公司自行僱 工進行本工程之『瑕疵』修繕。上揭修繕費用本公司並同意由 得請領工程款向中直接予以扣除。…至依本件承攬工程合約 ，尚待完成部分及應做未做或應裝置未裝置之設施或配備部 分，立書人當應補做完成。特立本書據以明之。」（原審卷 二第55頁）。
㈨日南公司於102 年11月21日寄發存證信函予富詳公司及楊愷 堂，以楊愷堂經定期催告後仍未給付苗栗大將軍第九期A17- 20 房地買賣價金為由，解除上開買賣契約，並沒收楊愷堂 、富詳公司已繳價金，做為懲罰性違約金；另表示依兩造簽
立之補充協議書第1 點旨趣，富詳公司因擅自停工5 日以上 ，經日南公司終止系爭契約，就富詳公司應給付之違約金保 留法律上追訴權等語（原審卷二第186 至189 頁），楊愷堂 、富詳公司均已收受該函。
㈩日南公司於102 年11月26日出具內容為：「一、茲收到楊愷 堂先生（按為富詳公司法定代理人）前購置本公司苗栗大將 軍第九期編號A17 、A18 、A19 、A20 等四戶房地之期、尾 款及代辦費新臺幣（下同）28,837,000元，另加計伊先期尚 欠本公司為其代辦大將軍第九期A1、A2、A3、A5、A6等五戶 之代辦費566,749 ，合計29,403,749元。二、上揭房地之價 金經全數收訖無訛後，本公司同意民國（下同）102 年6 月 19日雙方補充協議書及本公司102 年11月21日寄發之大甲幼 獅郵局第000068號存證信函，有關富詳營造公司前承攬施作 大將軍第九期工程新建案的延誤工期與違約懲罰金額四仟八 佰餘萬元部分，不再訴究」之同意書（原審卷二第261 、26 2 頁、本院卷一第335 頁）。
○○○○○第9 期A1、A2、A3、A5、A6、A17 、A18 、A19、A2 0 即苗栗縣苗栗縣北龍岡172 、173 、175 、176 、177 、18 8 、189 、190 、191 號等不動產均已移轉予楊愷堂或其指 定之人，並於103 年2 月10日點交完畢（本院卷一第233 至 241 頁）。
兩造於日南公司寄發終止系爭契約之存證信函後，曾於102年 10月24日、同年11月7 日、103 年4 月10日、同年月17日召 開系爭工程及苗栗○○○○○第十期工程工務會議討論工程追加 減帳款事宜（原審卷一第31至39頁、本院卷一第391、393頁 ）。
○○○建築師事務所以103年1月17日（誤載為102年12月31日） （102 ）所函字第10201231001 號函（下稱○○○建築師事務 所103年1月17日函）建請日南公司依其檢附之工程報價單數 額辦理議價及結算事宜（見原審卷一第40至42頁、第44、45 頁）。
兩造於原審105年6月7日準備程序時曾合意由○○○建築師就系 爭工程之追加減帳進行鑑定（原審卷二第111 頁）。 日南公司曾因處理10戶牆面白樺、大理石色差，分別支出費 用30萬元、50萬元（原審卷二第255 至258 頁）（惟富詳公 司抗辯已以102 年6 月21日切結書同意扣款400 萬元，故不 應再扣減工程款）。
富詳公司收受起訴狀繕本日期為103年12月25日（原審卷一第 82頁）；收受追加起訴狀繕本日期為105 年11月4 日（原審 卷二第244頁）
日南公司收受反訴狀日期為104年12月22日（見原審卷二第43 頁）
系爭契約第21條第2項約定之違約金，性質為懲罰性違約金。 富詳公司有施作如附表二所示工程。
除兩造有爭執之前項1～8是否為合意追加之工程外，系爭工程 並無其他追加工程情事。
就原審囑託○○○建築師鑑定結果，其中鑑定事項㈢部分，㈠～ ㈢ 、㈦鑑定之金額無意見（僅日南公司主張富詳公司不得請求 ）。
富詳公司當時之法定代理人廖承暉或楊玲珠有參加102年11月 7 日、103 年4 月10日、24日之工程工務會議及102年10月2 4日、同年月17日工務銷售會議，會後日南公司有將會議記 錄寄送富詳公司（原審卷一第31至39頁、第129 至131 頁、 原審卷二第39至41頁）
日南公司前訴請富詳公司依「苗栗○○○○○第十期集合式住宅新 建工程A 區之承攬工程契約（下稱A 區工程契約）」、「苗 栗○○○○○第十期集合式住宅新建工程B 、C 區之承攬工程契 約（下稱BC區工程契約）」之約定，給付懲罰性違約金，經 本院106 年4 月19日以105 年建上字第70號判決富詳公司應 給付日南公司28,341,150元，及自104 年12月3日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，富詳公司不服，提 起上訴後，經最高法院於108 年12月26日以108年台上字第8 15 號民事裁定駁回上訴確定在案。富詳公司迄未依上開確 定判決給付。
富詳公司係於109年9月14日收受日南公司民事準備㈤狀。二、爭執事項：
㈠本訴部分：
⒈日南公司主張擇一，依序依兩造間多退少補之約定、不當得 利之法律關係，請求富詳公司給付9,737,682 元有無理由？ ①日南公司主張富詳公司有應做未做工項【如○○○建築師事務所 鑑定報告書（下稱鑑定報告書）第8 至10頁鑑定事項㈠、㈡所 示】，有無理由？
②日南公司上開主張若有理由，則其主張經加上追加工程款113 ,838 元後，再扣款前項應扣工程款9,851,520 元後，富詳 公司應返還9,737,682 元，有無理由？ ⒉日南公司主張依系爭契約第21條第2 項規定，一部請求違約 金500 萬元，有無理由？
①日南公司主張依系爭契約第21條第1 項第2 、4 、5 款終止 契約，有無理由？
②日南公司主張富詳公司依系爭契約第21條第2 項之約定，應
給付違約金，有無理由？
③富詳公司抗辯日南公司依102 年11月26日之同意書，已不得 向富詳公司請求違約金，有無理由？
④若認日南公司得請求違約金，則富詳公司抗辯違約金500 萬 元過高，請求依民法第252 條規定予以酌減，有無理由？ ㈡反訴部分：富詳公司主張依序依承攬契約、不當得利之法律 關係，請求日南公司給付追加工程（如鑑定報告書第10、11 頁鑑定事項㈢所示，C6戶變更追加除外）之工程款1,200萬元 ，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠日南公司主張應自富詳公司得請求之工程款中扣除如附表一 編號1、2、3、4、7、8、9、10、11、13、14、16、17「本 院認定應扣減金額」欄之金額，共計2,334,389元，為有理 由：
⒈日南公司主張富詳公司有如附表一所示應做未做工項等情， 富詳公司則以前詞置辯。經查：
①附表一編號1部分：
富詳公司就其並未完成此工項並未爭執，僅抗辯此工項並非 系爭契約約定施作之範圍等情。經查：
⑴「公共排水溝維修」、「截水溝附鑄鐵蓋版」已列為系爭契 約所附估價單六「雜項工程」項次50、51，應屬系爭工程之 範圍等情，有日南公司提出之估價單、平面圖為證（見原審 卷二第134 、135 頁、系爭契約估價單第7 頁），並經證人 ○○○於原審104年7月30日言詞辯論期日證述：設計圖有如附 表一編號1所示之公共排水溝，但現場並未施作等情無訛（ 見原審卷二第7頁），應堪認定。是富詳公司抗辯此部分非 屬其依約應施作之範圍云云，即無可採。日南公司主張富詳 公司未依約完成此工項之施作等情，應屬可信。 ⑵日南公司雖主張因此工項未施作完成，應扣減工程款215,000 元，並提出○○○建築師事務所103 年1 月17日函暨附件三「 依合約『應做未作』工項及追減與應扣款項」為證（見原審卷 一第40至42頁、第55、56頁），惟富詳公司抗辯○○○建築師1 03年1月17日函僅是其初審意見，並非以附件三作為計算價 格之基礎等語。經查，該附件三乃係日南公司所製作等情， 此由有○○○建築師103 年1 月7 日函說明欄第二項記載：「… 另日南公司所提出之『應做未做』工項及追加與應扣款項（附 件三）亦請甲乙雙方進行協商議定是禱」等語自明；另○○○ 建築師並於原審104年7月30日言詞辯論時證稱：該函附件三 係日南公司交給伊等語明確（見原審卷三第6頁背面），足
證○○○建築師103 年1 月7 日函之附件三，並非其所提供之 專業判斷或意見，是日南公司主張應依該附件三認定富詳公 司未施作之工程應扣減金額云云，自無可採。
⑶兩造於原審審理時已合意由○○○建築師對於系爭工程之追加減 帳重新鑑定，有富詳公司105 年3 月10日陳報狀、日南公司 105 年3 月17日意見陳述狀、原審105 年6 月7 日準備程序 筆錄可參（見本院卷二第92、95、111 頁）。經○○○建築師 鑑定結果，認為附表一編號1部分，於B1至B3間約25公尺未 連接完成，依設計圖圖號1/D2（4/33），本項為應做未做， 應依契約單價扣減等情，有鑑定報告書及所附現況照片、壹 樓平面圖在卷可稽（見鑑定報告書第4、11、14頁、附件四 編號16照片、附件六6-1頁）。又依前揭估價單項次51「截 水溝附鑄鐵蓋版」之單價為每公尺2,500元計算，則此部分 工程未施作完成，應扣減之工程款應為62,500元（計算式： 2500×25＝62500）。
②附表一編號2部分：
日南公司主張富詳公司未依約施作主臥暖風機裝置普通排風 扇之工程等情，富詳公司則抗辯因系爭工程為總價承攬，若 認應扣減此部分工程款，則僅能扣減差價等情。經原審囑託 ○○○建築師鑑定結果，認為：經現場勘查主臥（2 樓）浴室 為抽風設備，依契約附件11建材說明衛浴設備第4 點，主臥 室浴室裝多功能浴室暖風機，次臥浴室配抽風設備，本項為 應做未做，應依契約單價扣減差價，依契約工程估價單每只 價差7,011元，差34只，應予扣減238,374元，有鑑定報告書 及所附現況照片在卷可參（見鑑定報告第4、12、14頁、附 件四編號6照片），堪認日南公司主張富詳公司有如附表一 編號2所示應做未做之工項，而應扣減差價238,374元等情， 應屬可採。
③附表一編號3部分：
日南公司主張依系爭工程設計圖，富詳公司應施作6 人份電 梯，然實際施作A8戶電梯為5 人份，屬應做未做，應依契約 單價扣減差額等情。富詳公司就其係施作5人份電梯乙節並 不爭執，惟抗辯依施工圖電梯應施作5人份等情。經查，系 爭工程之設計圖圖號2/A7（20/20）鋼索式家庭乘客電梯之 規格表上「載重（乘員）」記載「450公斤6（人乘）」；而 標準圖圖號EM9319A0、EM9320A0、EM9321A0之電梯規格表之 「載重（乘員）」則記載「400公斤5（人乘）」等情，有上 開圖說附卷可佐（見鑑定報告書附件六6-5、6-6、6-7、6-8 、6-9頁），足證系爭工程之設計圖與標準圖關於電梯之規 格有所出入。經原審囑託○○○建築師鑑定結果，認為：「依
工程慣例以設計圖應優先於標準圖，應施作6人份。本項為 應做未做，應依契約單價扣減差額」等情，有鑑定報告書可 證（見鑑定報告書第4頁），故富詳公司依約負有依設計圖 施作6人份電梯之義務，應堪認定。又此工項之電梯數量為5 部等情，為兩造所不爭執。而5人份電梯與6人份電梯依市場 行情估價（鑑定人電話詢價），每部為15,000元等情，亦有 鑑定報告書可佐（見鑑定報告書第12頁）。依此計算，就此 工項應扣減富詳公司之工程款為75,000元（計算式：25000× 5＝75000）。
④附表一編號4部分：
日南公司主張有34戶未裝1樓揚升馬達等情，而富詳公司則 抗辯已經採購上開馬達並交付予日南公司等情，然為日南公 司所否認，則富詳公司自應就已交付馬達之有利於己之事實 ，負舉證責任。惟富詳公司迄未就此舉證以實其說，自難信 其抗辯為真實。日南公司主張富詳公司未依約施作此工項， 應足採信。又揚升馬達之單價為7,790元乙節，為兩造所不 爭執，依此計算，日南公司主張應扣減富達公司之工程款26 4,860元（計算式：7790×34＝264860），應屬可採。 ⑤附表一編號5、6、12、15部分：
日南公司主張系爭工程有如附表一編號5、6、12、15之瑕疵 ，而應扣減如附表一各該編號「日南公司主張扣減金額」欄 所示金額等情。富詳公司則否認有各該瑕疵存在，並抗辯縱 日南公司主張上開工項存有瑕疵等情屬實，然因兩造已約定 由富詳公司交付400萬元予日南公司，由日南公司自行修補 瑕疵，日南公司自不得再請求扣減此部分費用等情。經查， 經原審囑託○○○建築師鑑定結果，固認如附表一編號5、6、1 2、15部分經現場勘查，有瑕疵未經修補等情（見鑑定報告 書第6頁），然富詳公司已於102 年6 月21日出具系爭切結 書，表明：「茲同意給付肆佰萬元整委由日南紡織公司自行 僱工進行本工程之『瑕疵』修繕。上揭修繕費用本公司並同意 由得請領工程款項中直接予以扣除。…」等情，有系爭切結 書附卷可稽（見原審卷二第55頁），且為兩造所不爭執，而 堪認定。準此，依系爭切結書所載，富詳公司同意日南公司 自工程款中扣除400萬元作為瑕疵修補費用，日南公司即不 得再請求富詳公司就系爭工程之瑕疵負修補或損害賠償責任 。是日南公司主張富詳公司因系爭工程有如附表一編號5、6 、12、15所示瑕疵，而應扣減如附表一各該編號所示金額云 云，自屬無據。
⑥附表一編號7部分：
日南公司主張富詳公司依約應分攤如附表一編號7之柏油工
程費用，富詳公司則否認有此約定。經查，102年5月19日召 開之系爭工程及苗栗○○○○○第十期工程工務會議之結論第5點 為：「本社區內柏油重鋪工程費用由周主任估算後送呈公司 核決，在範圍上，應屬富詳公司承攬施工之責任範圍由富詳 營造公司負擔，另則由日南公司負擔」，且該內容經當場宣 讀，並經與會者確認無誤等情，有該次會議紀錄在卷可參（ 見原審卷二第156、157頁）。而日南公司主張富詳公司總經 理陳祥興有參與該會議，並簽名確認等情，復為富詳公司所 不爭執，自堪信日南公司主張富詳公司依約應分擔如附表一 編號7之費用等情。應屬可採。又富詳公司已陳明若認其應 分擔此項費用時，則同意日南公司主張之分擔比例57.21％（ 見本院卷二第118頁）。而觀諸日南公司提出之請款單、統 一發票，系爭工程柏油鋪設費用為997,500元（含稅）（見 原審卷二第154、155頁），依此計算富詳公司應分擔額應為 570,670元（計算式：997500×0.5721＝570669.75，元以下四 捨五入），則日南公司請求扣減570,670元為有理由，逾此 金額部分，即無理由。
⑦附表一編號8、10、14部分：
日南公司主張富詳公司應負擔環境監測費384,471元、環保 罰款20萬元、省電自動感應燈費用33,456元等情，富詳公司
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