臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第431號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 湯皓毅
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院109年度訴字第275號中華民國109年12月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第6820號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告湯皓毅明知愷他命（Ketamine）為毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得無 故販賣，竟仍基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國108年1 月2日16時許，在址設苗栗縣○○鄉○○路000○00號中油加油站 ，以新臺幣（下同）1,500元之代價，販賣愷他命1包給吳豐 強；復於同年6月30日16時40分許，駕駛車牌號碼000-0000 號自小客車，前往址設苗栗縣○○市○○街00號玉清宮前，以1, 500元之代價，販賣愷他命1包給吳豐強。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字 第86號判例意旨可參。且認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30 年上字第816號判例可參。又認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在 時，尚無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第49 86號判例意旨可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於91年2
月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128號判例意旨參照）。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對 向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來 源，或基於其他動機而為虛偽陳述，甚或單純知覺、記憶、 表述不清，而有偏差，自仍須調查其他補強證據，以確保其 陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。所謂補強證據 ，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍必須得 以佐證購毒者之指證確實，而能予保障其陳述之憑信性者， 亦即足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實，始為適法（最高法院109年度台上字第4926號判決意 旨參照）。
三、另按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本 判決既依下述理由為被告湯皓毅無罪之認定，依前開說明， 自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。 四、檢察官認被告湯皓毅涉有上開2次販賣第三級毒品罪嫌，係 以被告於警詢時之供述、證人吳豐強於警詢中之證述及偵查 、審理中的結證、微信通訊軟體對話紀錄、玉清宮前監視器 畫面翻拍照片、臺灣苗栗地方法院109年度易字第119號刑事 判決等為其論據。被告則堅決否認有前揭販賣毒品犯行，辯 稱：108年1月2日我沒有在頭屋鄉尖豐路的中油加油站與吳 豐強見面，當時也沒有聯絡交易毒品的事情；吳豐強賭博輸 錢跟我借錢，欠我2,000元，108年6月30日我請我朋友透過 網路通訊軟體把吳豐強約出來在玉清宮那邊，當時我有在車 上，我後面那台車是吳豐強的，但是係一個陌生男子開我的 車門，講話不清不楚，我叫他叫吳豐強過來，但他沒有理我 ，陌生人把我車門關上後，回到吳豐強車上，他們就走了， 我沒有和吳豐強交易毒品，與他聯絡時也沒有談論交易毒品 的事情等語。原審辯護人則以：吳豐強沒辦法確定108年1月
2日交易的是不是被告，被告的車是108年2月18日才買的， 也不可能在108年1月2日那天就出現，這部分沒有辦法證明 是被告交易的，應該是「金多寶」他們那邊派一個人過來， 比較符合現今交易的常情；108年6月30日這一次，吳豐強的 講法有很大矛盾，他說幫他下車去拿毒品的人是黃鼎程，照 片那個人的右手全部都是刺青，看起來也不是黃鼎程，縱使 是有交易，吳豐強說他吸這個毒品覺得沒有暈暈的效果，顯 有可能人家交給他的不是毒品；吳豐強的講法有諸多瑕疵， 不能單憑他一個人的想法搭配手機紀錄，就認定被告確實有 販賣毒品給吳豐強等語，為被告辯護。
五、經查：
㈠被訴108年1月2日販賣毒品愷他命部分： ⒈證人吳豐強於警詢時證稱：我是跟網路遊戲認識、微信代號 「金多寶」之人購買毒品，只知道他是男性、20歲左右、短 髮、身材偏瘦，就是警方提供嫌疑人照片編號6之男子（即 湯皓毅），約於今年1月為了買毒品第1次與他碰面，到現在 共向他購買3次毒品，第一次於108年1月2日16時6分在苗栗 縣○○鄉○○路000○00號中油加油站（和源站）以1,500元向他 購買約0.9公克的K他命等語（見108年度偵字第6820號卷， 下稱偵查卷，第35至37頁）；於偵查中證稱：我在107年12 月23日前曾跟他買過毒品，總價1,500元，我只給他900元， 我還欠他400元，23日3時許我有將欠他的400元還他以後， 再跟他拿1,500元的K他命，108年1月2日微信通訊軟體對話 紀錄我問他「足不含帶嗎」，因為距上次購買K他命已有一 點時間，不知道有無調整價格，之前我向他買K他命是1,500 元1克K他命含袋重，所以我問他這次出售K他命是否有1克重 ，有無含袋重，他說是否現金一次付清，我說是，後來16時 約在頭屋加油站後面交易，一手交錢一手交貨，我購買1,50 0元、1克的K他命，但實際上他只給我0.9克的K他命，1月3 日當天沒交易，我是還他錢，1月2日有差200元，所以1月3 日是還他200元，我身上就剩下1,300元，當天我又以身上剩 下的錢跟他交易，他給我K他命等語（見偵查卷第171至172 頁）。
⒉細繹證人吳豐強上開證述內容，其雖一再指證於108年1月2日 向被告購買毒品愷他命，惟於警詢時明確稱該次是「第一次 」與被告碰面購買毒品，依偵訊所述則該次應已是「第三次 」交易（前2次分別為107年12月23日前某時、107年12月23 日3時許）；且於偵查中先稱在微信對話中同意「一次付清 」1,500元，到場交易時也是「一手交錢一手交貨」云云， 後改稱當天「有差200元」，108年1月3日才付清云云，還陳
述還錢時又以1,300元向被告購買愷他命等警詢未曾提及之 情節。是證人吳豐強上開不利於被告之證述，已有前後不一 、自相矛盾之瑕疵，其對於該次毒品交易情節之認知、記憶 是否清晰無誤，容屬可疑。
⒊依證人吳豐強於原審審理時證稱：「金多寶」他們來的人都 不一樣，大湖偵查隊隊長拿口卡給我看，我只認出裡面有一 個人很像是湯皓毅，我的印象是他有出現過，總共有出現過 2、3個不同的人；108年1月2日我有跟「金多寶」派來的人 碰面，那天來的人很像又比較瘦、比較矮，應該不是湯皓毅 ；跟我實際見到面的大部分是我看口卡的那一個人，就是湯 皓毅，也有來不一樣的人跟我碰面，1月2日那天我不能確定 來的是湯皓毅，髮型也不一樣，跟湯皓毅可能不是同一個人 等語（見原審卷第201至206、227、230至238頁），可知被 告應僅是證人吳豐強透過微信與「金多寶」聯繫購買毒品事 宜後，曾經出面進行交易之數名男子當中，頻率較高、令其 印象較深之一人，證人吳豐強無法確定108年1月2日該次交 易對象是否即為被告，還認為該人外貌與被告不甚相符。由 證人吳豐強於原審審判中證稱：108年1月2日那一次，對方 也是開跟108年6月30日在玉清宮這台黑色的車一模一樣的車 來，我上車就是上他後座，沒辦法看清楚前面的人的樣子， 拿完東西就直接走了，跟對方沒有講什麼話等語（見原審卷 第231、237至238、252頁），則可見依當時雙方相對位置、 短暫且靜默之互動過程，證人吳豐強恐未必能夠辨認交易之 對象確為被告。況依車輛詳細資料報表記載，被告自承於10 8年6月30日駕駛至玉清宮前之車牌號碼000-0000號黑色自用 小客車，係於108年2月18日始過戶至被告名下（見偵查卷第 113頁），是倘認證人吳豐強於警詢、原審審理時所述108年 1月2日前來交易之車輛與108年6月30日相同乙節（見偵查卷 第43頁；原審卷第237頁）為真，則更難憑以認定其於108年 1月2日交易之對象即為被告。根據上開事證，證人吳豐強首 開不利於被告之證述是否可採，亦不無疑義。
⒋而檢察官所舉微信通訊軟體對話紀錄，固可證明於108年1月2 日，證人吳豐強先後向「金多寶」傳送內容為「足不含帶嗎 」、「你在哪呢」、「我在玉青711你方便來嗎」、「你帶1 -2的我看」、「事啊」、「請問你到哪裡了」、「我在加油 站後面廁所這」等之文字訊息，「金多寶」則先後向證人吳 豐強傳送內容為「對」、「全苗栗最便宜」、「我在頭屋全 家」、「大還小」、「現金哦！」、「嗯」、「好」等之文 字訊息，雙方並曾進行長約1分31秒之語音通話（見偵查卷 第57至59頁），疑似聯繫毒品交易事宜。然前已說明，被告
應僅是證人吳豐強透過微信與「金多寶」聯繫購買毒品事宜 後，曾經出面進行交易之數名男子當中，頻率較高、令其印 象較深之一人；證人吳豐強並於原審審判中證稱：我跟對方 語音通話過，大部分都是男生，聲音聽起來有些會不一樣， 有粗有細，就是不同的人等語（見原審卷第255頁），足徵 該代號「金多寶」之微信帳戶，極有可能是多人共同或輪流 使用，此與目前販毒不法集團，常由數人輪班持「公機」負 責與購毒者接洽，再由該人或集團所指派他人出面進行交易 之社會常情吻合，且從「金多寶」曾屢次向證人吳豐強傳送 內容為「海賊王娛樂…24小時全時段運作…24H全時段運作…絕 對迅速…到府服務」之文字訊息（見偵查卷第77、87至91頁 ），顯示其服務應非一人之力所能完成，益可獲得印證。本 案檢警既未能由通訊軟體、網路服務業者或被告所持手機查 得任何資料（見偵查卷第187頁），以證明於108年1月2日該 代號「金多寶」之微信帳戶係被告所使用，或被告有受使用 該微信帳戶之集團指使出面與證人吳豐強進行交易，前揭微 信通訊軟體對話紀錄自難認與被告有何確切之關連，不能作 為證人吳豐強警詢、偵查中證述之補強證據。
㈡被訴在108年6月30日販賣毒品愷他命部分： ⒈證人吳豐強於108年7月8日警詢時（以代號A1製作筆錄）證稱 ：照片中白色自小客車駕駛是我朋友，因為我當時有喝酒， 我請我朋友載我，我只跟我朋友說要找人拿東西，請他幫忙 載我，當時我從副駕駛座下車，並走向停等前方湯皓毅駕駛 的000-0000號黑色自小客車副駕駛座，一上車我先拿出1,90 0元給他，他就從他腰際暗袋拿出裝有0.9公克K他命的夾鏈 袋及咖啡包給我，然後我就下車返回車上離開等語（見108 年度他字第1155號卷第33至34頁）；於108年11月19、20日 警詢時證稱：我是跟網路遊戲認識、微信代號「金多寶」之 人購買毒品，只知道他是男性、20歲左右、短髮、身材偏瘦 ，就是警方提供嫌疑人照片編號6之男子（即湯皓毅），到 現在共向他購買3次毒品，第三次於l08年6月30日16時3分在 苗栗縣○○市○○里0鄰○○街00號（玉清宮）前以1,500元向他購 買約0.9公克的K他命及以400元購買毒品咖啡包1包，我當日 駕駛000-0000號白色自小客車前往，我一個朋友阿成陪我過 去的，當天我跟「金多寶」聯絡好交易毒品，約在苗栗市玉 清宮前，對方是開000-0000號黑色自小客車過來，對方開過 來後，傳微信跟我說「上我車、黑色BCB」，我就叫阿成上 那台黑色自小客車幫我拿東西，我當時在我車上拿1,900塊 給阿成，說我跟對方有買東西，請他上車去幫我拿，他回來 後就拿1個牛皮紙袋給我，我們就離開了等語（見偵查卷第3
5至39、41至43頁）；於偵查中證稱：108年6月30日當天我 開000-0000號白色自小客車載我朋友阿成到玉清宮前，他傳 訊息跟我說他是黑色BCB，我就叫我朋友下車幫我拿東西， 我將錢裝在紅包袋裡，請我朋友拿給他，我朋友拿給他之後 ，他就拿1個小袋子給我朋友，我朋友上車之後就轉交給我 ，我朋友也不知道那是什麼東西，我在紅包袋裡裝1,500元 ，當天還有向他購買400元咖啡包，他裝在牛皮紙袋裡，含K 他命共1,900元，我是用微信語音訊息向他表示我要購買1組 ，1組內容就是1包咖啡包和1包K他命，價格共計1,900元等 語（見偵查卷第173頁）；於原審審理時證稱：108年6月30 日在玉清宮的對話紀錄，「請問小姐事大顆還細的」是買K 他命，我們約在玉清宮，後來我叫我朋友下車跟他拿紅包袋 ，我拿現金1,500元給我朋友、沒有裝在紅包袋裡面，順便 有購買遊戲卡400元，所以這一次毒品交易只有1,100元，我 朋友去那台黑色BCB的車上，他拿了紅包袋回來，紅包袋裡 面是K他命，遊戲卡線上直接用序號就好了，那天好像拿1,9 00元給阿成，拿回來的是1包K他命跟1包毒咖啡包，我忘記 拿多少錢給阿成，不知道有沒有還他遊戲錢，交給阿成的錢 是裝在紅包袋裡面，後來拿回來的我記得是紅包袋，是跟我 交出去的同一個等語（見原審卷第210至217、239至243頁） 。
⒉細繹證人吳豐強上開證述內容，其雖一再指證於108年6月30 日向被告購買毒品愷他命，惟就該次交易過程，先稱阿成開 車、自己下車與被告進行交易，後改稱自己開車、阿成下車 代為與被告進行交易；另時而稱將現金裝在「紅包袋」內拿 給阿成、阿成拿回裝有毒品之「牛皮紙袋」，時而稱將現金 直接拿給阿成、阿成拿回裝有毒品之「紅包袋」，繼而稱將 現金裝在「紅包袋」內拿給阿成、阿成拿回裝有毒品之同一 個「紅包袋」；甚至就該次交易之客體、價金，於原審審判 中曾為迥然不同之陳述（共1,500元，400元為遊戲卡、1,10 0元為愷他命），均有明顯前後不一，甚至反覆不定之瑕疵 。是證人吳豐強對於該次毒品交易情節之認知、記憶是否清 晰無誤，亦有可疑之處。
⒊證人吳豐強於原審審理時證稱：阿成名叫黃鼎程，是我同庄 的朋友，71年次、獅潭人，確定就是今天湯皓毅傳來的那個 證人等語（見原審卷第227至229、244、271頁）。而於同日 審判程序到庭之證人黃鼎程證稱：108年6月30日監視器翻拍 照片這台白色的車子好像是吳豐強的車，從那邊走出來的應 該不是我，因為我只有左邊手腕刺青，他兩隻手臂都刺滿滿 的，我有坐過吳豐強白色的車子，沒有印象坐過吳豐強的車
子去幫人家拿東西，好像有1次他要包紅包給人家，不知道 是坐他車還是他拿給我叫我幫他轉交，因為他爺爺剛過世， 他是喪家，不能去婚家，我幫他拿進去，直接交給收禮的人 ，我有看過被告1、2次，不認識，我跟吳豐強是鄰居等語（ 見原審卷第261至267頁），完全否認有證人吳豐強所述下車 代為與被告進行某種交易之情事；再觀諸玉清宮前監視器畫 面翻拍照片，當時從證人吳豐強所在車牌號碼000-0000號白 色自用小客車副駕駛座下車之友人，狀似打赤膊、背部膚色 自然、雙小腿均有刺青（見偵查卷第103至105頁），與證人 黃鼎程背部有刺青、雙腿僅左大腿有刺青之特徵並不相符（ 見原審卷第268至269頁），則該友人是否確如證人吳豐強所 述係證人黃鼎程，及其舉止係代被告進行交易或別有目的， 實均不無疑問。另前揭監視器畫面翻拍照片中，均未見該友 人手持或夾帶任何類似紅包袋、牛皮紙袋之物品（見偵查卷 第101至109頁），無從據以研判證人吳豐強所述交易過程屬 實。此外，證人吳豐強於原審審理中明確證稱：我跟「金多 寶」交易都是從後座上車，我們都不會上前座，因為他們身 上有毒品，都會怕萬一是警察還是什麼，我們盡量是說從後 面上車這樣子，對方比較不會覺得有壓迫感等語（見原審卷 第251至252頁），然依前揭監視器畫面翻拍照片可知，當時 該友人是走到被告所有車牌號碼000-0000號黑色自用小客車 旁，開啟副駕駛座車門進入車內（見偵查卷第101至109頁； 原審卷第157至173頁），其過程已違反證人吳豐強所稱與「 金多寶」交易毒品之固定模式，可能引來對方不悅導致該次 交易告吹、甚至從此拒絕交易，證人吳豐強如確欲委請該友 人向車牌號碼000-0000號黑色自用小客車內之「藥頭」拿取 毒品，豈有可能不再三囑咐該友人循慣例從後座開門上車， 而任令其如此輕率處理？綜上各情，足認證人吳豐強有關委 請友人下車與被告進行毒品交易之證述，尚乏確切之積極事 證可佐，亦不能據為對被告不利之認定。
⒋檢察官所舉微信通訊軟體對話紀錄，固可資證明於108年6月3 0日，證人吳豐強先後向「金多寶」傳送內容為「Hi～」、「 請問小姐事大顆還細的」等之文字訊息及玉清宮前停車位置 之照片，「金多寶」則先後向證人吳豐強傳送內容為「等我 喔路上了」、「到了」、「黑色bcb」、「你上我車」等之 文字訊息，雙方並曾進行長約19秒、32秒之語音通話（見偵 查卷第95至97頁），疑似聯繫毒品交易事宜。惟本案檢警並 未能由通訊軟體、網路服務業者或被告所持手機查得任何資 料（見偵查卷第187頁），以證明於108年6月30日該代號「 金多寶」之微信帳戶係被告所使用，或被告有受使用該微信
帳戶之集團指使出面與證人吳豐強進行交易；被告辯稱因證 人吳豐強跟其借2,000元未還，請朋友透過通訊軟體把證人 吳豐強約出來玉清宮云云，儘管乍聽之下不甚合理，借款乙 事並為證人吳豐強所否認（見原審卷第244至245頁），然依 卷存事證觀之，被告能在「金多寶」對證人吳豐強告知「黑 色bcb」、「你上我車」後，隨即駕駛具有「黑色bcb」特徵 之車輛出現在證人吳豐強停車處前，其與使用該微信帳戶之 集團成員間應有一定程度之關連，被告倘與證人吳豐強間有 某項不願為外人知曉之糾紛（如不名譽情況下或條件苛刻之 金錢借貸、過去所為毒品交易欠款等），其透過該集團成員 、以交易毒品為誘餌，欲將證人吳豐強約出談判之可能性， 尚難完全排除；本案既亦無任何證據足徵被告駕駛車牌號碼 000-0000號黑色自用小客車抵達「金多寶」與證人吳豐強相 約之玉清宮前時，有持有、攜帶可供販賣之愷他命及毒咖啡 包，自仍不能執前揭微信通訊軟體對話紀錄，逕認定被告主 觀上有販賣毒品之犯意、客觀上已著手於販賣毒品行為之實 行。
㈢檢察官所舉臺灣苗栗地方法院109年度易字第119號刑事判決 ，係以被告犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒 品純質淨重20公克以上之罪，判處被告有期徒刑4月，如易 科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；其認定之犯罪事實為： 被告基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於10 8年某日，在新竹縣湖口鄉某榕樹下，向真實姓名、年籍均 不詳之成年男子，以合計4萬多元之代價，購入第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（Nimetazepam ）、芬納西泮（Phenazepam）、愷他命（Ketamine）純質淨 重合計41.6217公克（按愷他命部分純質淨重合計41.1974公 克，4-甲基甲基卡西酮部分純質淨重合計0.4243公克，故總 計為41.6217公克），即意圖供己施用而持有之。嗣警方於1 08年11月22日上午7時50分許，持臺灣苗栗地方法院法官核 發之搜索票，至被告位於苗栗縣○○市○○路○段00號3樓之居所 內執行搜索查獲，扣得第三級毒品愷他命11包、內含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮標示「DIABLO」彩色包裝 5包、內含第三級毒品芬納西泮標示「MOSCHINO」彩色方塊 包裝4包、夾鏈袋1包、IPhone手機1支、電子磅秤1個（見原 審卷第79至89頁）。依據上開判決，雖堪認被告曾持有大量 愷他命，有取得愷他命之管道，但上開判決認定被告持有該 批愷他命係「意圖供己施用」，而非意圖販賣，且該批愷他 命係於本案起訴最後犯罪時間「108年6月30日」逾4個月後 之「108年11月22日」始為警查獲，依一般販毒者調度存貨
之習性，該批愷他命應非於108年6月30日前即為被告所持有 ，上開判決顯不足以佐證本案起訴之犯罪事實。 ㈣綜上說明，公訴意旨認被告有前揭2次販賣毒品愷他命之犯嫌 ，所憑證人吳豐強之歷次證詞，性質上為同一累積證據，又 分別有前述明顯瑕疵可指，難以遽信，且就108年1月2日犯 行部分欠缺可互為補強之證據；就108年6月30日犯行部分則 與證人黃鼎程之證詞、玉清宮前監視器畫面翻拍照片及證人 吳豐強自述固定交易模式不合，由微信通訊軟體對話紀錄亦 均不能佐證雙方確有進行毒品交易，其餘證據則顯皆無助於 犯罪之證明。檢察官提出之各項直接、間接證據及所舉出之 證明方法，尚未能達到令通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信被告有前述2次販賣毒品愷他命犯行之程度，無法說 服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據可 資證明被告有檢察官所指犯行，揆諸前揭法律規定及判解意 旨，被告犯罪不能證明，應就被告上揭被訴事實為無罪之判 決。
六、原審因認本件罪證不足，而為被告湯皓毅無罪之諭知，並無 違誤。且按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知，已如前所論述。本件既查無證據證明被告有何檢 察官所指之犯行，復已詳見前述，而原審判決就卷內證據調 查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意 旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形 式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違 背法令之情形，自難任意指為違法。
七、檢察官提起上訴，以：
㈠按依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或 受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，故除非可證明其更 異之詞與事實相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄 初供不採，亦有最高法院87年度台上字第1600號判決意旨足 資參照。再按販賣毒品之刑度非輕，是證人於指認販毒者後 ，復基於人情壓力、畏懼遭被指證者報復等事由而翻異其詞 ，改稱並非交易毒品之情況，乃實務上常見，因此對於證人 於審理期日翻供之詞，應更審慎認定其證詞是否有前後重大 之矛盾或不合理之情事，不應逕認定其於審理期日所為供述 為真，並應綜合卷內其他事證以為判斷。
㈡經查：
⒈證人吳豐強於108年11月19日警詢時證稱：我是跟網路遊戲認 識、微信代號「金多寶」之人購買毒品，只知道他是男性、 20歲左右、短髮、身材偏瘦，就是警方提供嫌疑人照片編號 6之男子（即湯皓毅），約於今年1月為了買毒品第1次與他 碰面，到現在共向他購買3次毒品，第一次於108年1月2日16 時6分在苗栗縣○○鄉○○路000○00號中油加油站（和源站）以1 500元向他購買約0.9公克的K 他命，第二次於108年1月11日 18時32分，在苗栗縣○○鄉○○路000○0號全家便利商店（頭屋 雙龍店）以1500向他購買0.9公克的K他命，第三次於108年6 月30日16時03分，在苗栗市○○里0鄰○○街00號（玉清宮）前 以1500元向他購買約0.9公克的K他命以及400元購買毒品咖 啡包1包等語；於108年11月20日警詢時證稱：108年6月30日 是我駕車搭載一個朋友阿成過去交易，我與金多寶約好在苗 栗市玉清宮前，對方開000-0000號黑色自用小客車過來，對 方開過來後，傳微信跟我說「上我車、黑色BCB」，我就叫 阿成上那台黑色自用小客車幫我拿東西，阿成拿完後，就回 來把東西交給我，我當時在車上拿1千9百元給阿成，說我跟 對方有買東西，請他上車去幫我拿，他回來後就拿1個牛皮 紙袋給我等語。
⒉證人吳豐強於109年2月2日偵訊時證稱：（提示108年1月2日 微信通訊軟體對話記錄，問：對話內容在講什麼？你問他「 足不含袋」是何意？）因為距離上次購買K他命已有一點時 間，不知道有無調整價格，因為之前我向他買K他命是1500 元1克K他命含袋重，所以我問他這次出售K他命是否有1克重 ，有無含袋重，他說是否現金一次付清，我說是，後來16時 約在頭屋加油站後面交易，一手交錢一手交貨，我購買1500 、1克的K他命，但實際上他只給我0.9公克的K他命，他有出 售大袋、小袋不同價格的K他命，我都跟他交易小袋的1500 元的K他命；（問：1月2日當天有無欠他錢？）有差200元； （問：提示警卷手機對話記錄翻拍照片編號43至47，108年6 月30日有無向他購買K他命，這是否為當日交易前的對話記 錄？）是，當天有跟他購買K他命；（問：交易過程為何？ ）我當天開000-0000號白色自小客車在我朋友阿成到玉清宮 前，他傳訊息跟我說他是黑色BCB，我就叫我朋友拿給他， 我朋友拿給他之後，他就拿一個小袋子給我朋友，我朋友上 車之後就轉交給我，我在紅包袋裡裝1500元，我不知道他給 我的重量；（問：當天買的K他命有無吸食？）有，吸起來 有K他命的味道，但不是很濃；（問：警詢為何稱你交給他 的是1900元？）當天還有向他購買400咖啡包，他裝在牛皮 紙袋裡，含K他命共1900元，我是用微信語音訊息向他表示
我要購買1組，1組內容就是1包咖啡包和1包K他命，價格共1 900元等語。由上可知證人吳豐強於警詢及偵訊時之證述大 致相符，應無前後不一、自相矛盾之虞。
⒊證人吳豐強於109年1月3日偵查時證稱：被告湯皓毅於本次開 庭前曾私下找過我，他問我是否指證他，我跟他說我沒有指 證他，我擔心我之後如果跟他碰到，我人身安全有疑慮，因 為他還沒開庭他就找到我這邊等語：其於109年11月13日原 審審理時證稱：湯皓毅透過朋友約我出來，我跟湯皓毅有見 到面，他質問我為何指證他，我擔心我的安全；他當時沒有 質問我說本案交易毒品的不是他；湯皓毅沒有問我阿成是誰 ，是湯皓毅自己透過朋友找到黃鼎程等語，由此可知被告湯 皓毅於偵查時已找上證人吳豐強，甚至於原審審理前又找上 證人吳豐強之友人黃鼎程，依一般通常經驗法則，被告此舉 絕對會造成證人吳豐強、黃鼎程之身心壓力，進而影響其等 於審理時之證言，是應以證人於警詢、偵訊時之證述較為可 採。
⒋原審判決未綜合全卷證通盤認定，反而因證人吳豐強於原審 審理時翻供、刻意模糊之證言而認其證述有瑕疵而不予採信 ，其自由判斷之職權行使，實與採證法則及真實發現主義有 違，是原判決認事用法應有違誤。
㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請 將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
八、惟查，檢察官上訴意旨，就本件被告所涉於108年1月2日16 時許，及108年6月30日16時40分許2次販賣第三級毒品愷他 命予吳豐強犯行，均仍以證人吳豐強上揭前後不一，復顯有 瑕疵而無可採之證述，擇其不利於被告者，採為被告有罪之 論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據， 本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎 。本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
九、被告湯皓毅經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳 述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官馮美珊提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官得上訴，但有刑事妥速審判法第9條之限
制。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。