臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第393號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林水發
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院109年度訴字第960號中華民國109年12月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8291號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林水發明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、販 賣，詎其仍基於意圖營利，販賣第一級毒品之犯意，以其所 持用之門號0000000000號（原誤繕為0000-000000 號，業經 檢察官於原審當庭更正）行動電話，與下列附表所示之購毒 者吳○○聯繫後，而於附表所示之時間、地點及價金，分別販 賣第一級毒品海洛因予吳○○，因認其涉犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一集毒品罪嫌等語。 附表：（價格：新臺幣《下同》）
編號 交易時間 地點 對象 內容 價格 1 108 年 3月 1 日17時30分 彰化縣○○市○○路00巷0 ○0 號林水發住處 吳○○ 第一級毒品海洛因 1000元 2 108 年 3月 2 日18 時許 彰化縣○○市○○路00巷0 ○0 號林水發住處 吳○○ 第一級毒品海洛因 1000元 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不 必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與 間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者 ，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕 、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度 台上字第4986號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為
被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨 參照）。
三、公訴意旨認被告林水發涉有販賣第一級毒品之犯行，無非係 以證人吳○○、林○○之證述，及卷附長福瑞工程簽到簿、彰化 縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第1080013947號函、彰化縣警 察局鹿港分局員警職務報告書、扣押物品清單等，為其主要 論據。訊據被告林水發堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行， 辯稱：吳○○打那兩通電話，都是要介紹我去星辰實業社上班 的等語。
四、證人吳○○於偵查中之證述，因檢察官未踐行告知得拒絕證言 權利，其程序即非合法，且依刑事訴訟法第158條之4規定權 衡判斷結果，此項證據應予排除：
㈠按證人有刑事訴訟法第181 條之情形者（即恐因其陳述有致 自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者）， 應告以得拒絕證言，同法第186 條第2 項定有明文。又除法 律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序 取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保護及公 共利益之均衡維護，同法第158 條之4 復有明文。在「法院 或檢察官未踐行刑事訴訟法第186 條第2 項之告知義務，其 所取得之證人證詞，對於本案被告有無證據能力？」，有複 數紛爭見解，㈠有採權利領域說：證人拒絕證言權及法院或 檢察官告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告 ，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生 效，故違反刑事訴訟法第186 條第2 項告知義務所取得證人 之證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如 何，則由法院依具體個案判斷之；㈡有採權衡判斷說：證人 拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，除為保護證人 外，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行 刑事訴訟法第186 條第2 項之告知義務，而逕行告以具結之 義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項 拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應適用刑事訴訟 法第158 條之4 所定權衡判斷原則為審酌、判斷其證詞有無 證據能力，而非純屬證據證明力之問題。而「權利領域說」 求諸於人權保障論，主要源於美國長久以來確立之通則，認 為證據排除法則之目的，在於擔保憲法基本人權免於國家機 關不當或不法之干預，被告祇能主張排除侵害其憲法上權利 取得之證據，對於侵害他人權利而取得之證據，則不具備主 張排除之當事人適格，我刑事訴訟法第181 條之證人拒絕證
言權既然在保護證人，法院或檢察官即使有違反同法第186 條第2 項之告知義務，被告亦非適格當事人，不得主張排除 此項證據；「權衡判斷說」則基於維護司法正潔性與嚇阻違 法論，強調法院職司審判，係立於公正第三者立場而為判斷 ，倘法院於審判中使用違法取得之證據，無異於法院替違法 行為背書，亦等同於縱容政府機關侵害人民之憲法權利。且 從嚇阻違法之觀點衡量，於本案之訴訟程序中將違法取得之 證據加以排除，不失為有效防止政府機關將來違法取證之機 制。是以，縱被告並非政府機關違反法定程序之權利受害者 ，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除。準此，上 揭見解，應以「權衡判斷說」為是。蓋我國證據排除法則並 不生主張排除之當事人適格問題，倘採權利領域說，將主張 排除者侷限於權利受侵害者始可為之，即失之偏狹，亦乏正 當性。且刑事訴訟法第181 條之證人拒絕證言權不僅在於保 護證人免於陷於三難困境以致自證己罪，亦同時使被告免於 陷入困境之證人所為虛偽不實陳述之危險。因此，法院或檢 察官如有違反刑事訴訟法第186 條第2 項之告知程序，所取 得證人之證詞，不僅侵害證人之權利，也讓證人因不知可拒 絕證言而產生誣攀或推諉被告之危險，自應容許被告主張證 據排除。但為兼顧程序正義及發現實體真實，法院應適用刑 事訴訟法第158 條之4 規定權衡判斷證人證言證據能力之有 無（最高法院109 年度台上字第2638號判決意要旨參照）。 ㈡本件檢察官於108 年8 月5 日偵訊時，以證人身分訊問證人 吳○○，並詢問其與證人有無親戚關係，證人吳○○回答：「沒 有，他以前是我妹婿，但已經跟我妹妹離婚。」等語，則吳 ○○與被告間即曾有二親等旁系姻親關係，為刑事訴訟法第18 0條第1項第1款得拒絕證言之情形。詎檢察官其後即逕予告 以具結義務及偽證處罰，並命吳○○朗讀結文後具結，並未依 刑事訴訟法第186 條第2 項規定告知吳○○得拒絕證言（見偵 卷第309 頁），依其取得之供述證據，乃違反刑事訴訟法第 186 條第2 項之告知程序所取得，揆諸首揭說明，則是否仍 具備證據之適格性，自應依刑事訴訟法第158 條之4 規定之 權衡原則，予以審酌定之。
㈢刑事訴訟法第158 條之4 立法理由揭示「為兼顧程序正義及 發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之 保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則， 予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法 定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類 及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發
現該證據之必然性。⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」等 分別情形以觀。查檢察官係職司國家訴追犯罪之偵查主體， 本應恪遵刑事訴訟法所規定相關程序事項，以兼顧程序正義 及實體發見，竟疏於告知證人得拒絕證言之權利，其違背法 定程序之情節難謂輕微；再者，本案購毒者僅吳○○1 人，其 證述對被告是否成立犯罪之證明至關重大，參酌販賣第一級 毒品之罪責甚重，偵審機關於相關訊問過程不應輕率疏誤， 否則難謂已保障被告之訴訟上防禦權，倘率予採納前揭程序 違法所得之證述作為認定被告犯罪存否之基礎，相較於被告 所受刑罰之不利益以觀，顯有失衡而難以維護公平正義，是 本院依程序正義、基本人權、發現實體真實及公共利益等各 節予以綜合評價，認上開證人吳○○於偵訊之證述，並無證據 能力，該項證據於本案應予排除。
五、無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為 被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官 所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所 規定「應依證據認定之」事實存在，因此判決書僅須記載主 文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心 證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷 與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不 具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據 並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字 第298號判決參照）。本案經本院審理後，認不能證明被告 犯罪，而應為無罪之判決，則就本案卷內證據資料，除上開 關於證人吳○○於偵查中之證述，因涉及程序違法本院仍予論 述外，其餘證據之證據能力部分，即無論載之必要，先予敘 明。
六、經查：
㈠證人吳○○警詢、原審審理時雖證稱：108年3月1日我與被告通 話後，就17時30分許，在被告位於實踐路住處，向其購買10 00元之海洛因；同年3月2日通話後，我也騎機車前往被告同 上住處，向他買1000元之海洛因，我去他家以後，海洛因都 是放桌上，我就把錢放著，譯文中所講『工作』，就是海洛因 之代號等語（見偵卷第109-111頁、原審卷第142-145頁）， 固有通訊監察譯文附卷可參（見偵卷第109頁正反面）。然 關於通訊監察譯文內容之判斷，是否即屬犯罪用語之暗號、 代稱，或僅為無關之日常生活對話，往往非可遽斷，猶需勾 稽前後文脈或比對其他事證方能知悉。本件依卷附監聽譯文 所示，108 年3月1 日16時11分34秒中提及「被告：我有工
作在做，不然你晚上來家裡」、「吳○○：污水處理的要做嗎 ？」；同年月2 日13時36分21秒則為「吳○○：那一天1500看 你要不要過去，污水的啦！」......「被告：我要領現金。 」、「吳○○：那個老闆娘很好商量，我都幫你應酬好了，你 過去跟他講，我都有跟他講了，禮拜一開始上班......」（ 見他卷第207-208頁），明顯提及污水處理工作之薪資條件 等細節，則被告堅稱上開通話係關於吳○○介紹其從事污水處 理工作乙節，尚非無據，通話譯文中所指之「工作」是否如 證人吳○○所述，係海洛因之代號云云，顯有疑義。 ㈡證人即「星辰實業社」負責人林○○於偵查中證稱：我這次徵 工本來是阿凱（即吳○○）要來，但阿凱沒有來，就介紹林水 發來。林水發剛來時我安排他做太陽能，我當時集結2到7人 做太陽能，沒做1個月就結束了，後來林水發就回來做污水 。林水發的薪水是1天1500元，但他都借支，所以領現金。 我們是在公司旁邊對面有一間「肉粽伯」，隔壁是「7-11」 ，我就在「7-11」應徵，只有林水發來等語（見偵卷第413- 415 頁），並有員警前往「星辰實業社」查訪，經林○○提出 之長福瑞工程簽到簿附卷可參（見偵卷第337 頁）。 ㈢被告於本院供稱：卷附簽到簿關於3月1日、2日之記載，是老 闆娘把我先支出的公款加以記帳，這不是我簽到的意思，我 有幫忙老闆娘開車載工人下去港口那邊宿舍等語（見本院卷 第142頁），而證人林○○於偵查中又證稱：3月1日上記載「1 000」是用他的車載人，補貼他個人的油資；3月2日所載「9 75」是給他們吃便當的雜支，因林水發在工地幫我帶這些工 人，我匯給他支應，他正常上班應該是3月12日等語明確（ 見偵卷第435頁），互核被告與證人林○○所稱情節大致相符 ，參酌林○○係正當之商業行號負責人，衡情實無甘冒偽證風 險維護被告之理，故檢察官認依上揭簽到簿所載，被告於3 月1日、2日即已在「星辰實業社」上班，根本無庸再經吳○○ 介紹工作乙節，並非事實，尚無可採。
七、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無 合理懷疑，而可得確信被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品 之犯行，原審以無法形成對被告有罪之確切心證，而屬不能 證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無不合。八、本院駁回檢察官上訴之說明：
檢察官上訴意指略以：證人吳○○於原審審理時仍證稱被告有 於上開附表所示時間、地點，販賣第一級毒品等語明確，且 有卷附通訊監察譯文作為補強證據，自堪採信。另據偵查中 另有證人張駿宏偵查中證稱其與被告於108年4月8日之通訊 監察譯文要購買甲基安非他命，亦足作為被告林水發確係有
從事毒品販賣交易之補強證據，原審認事採證顯有不當云云 。然查：
㈠按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定，供出毒品來源而破獲者，減輕或免除其刑 ，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並 無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要 之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實 為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用 者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障 被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易 期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜 證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證 據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷 職權行使之限制（最高法院108 年度台上字第4141號判決要 旨參照）。證人吳○○於警詢、原審審理中所為本案情節之證 述雖大致相符，然僅屬累積證據之性質，無從互為補強；而 卷附通訊監察譯文，依形式上觀察，本較貼近於被告所堅稱 吳○○介紹其從事污水處理工作之情，是否與毒品交易情節有 關，即有可疑，復經證人林○○就被告確有透過吳○○之介紹， 至其所經營之「星辰實業社」工作乙節證述明確，自難徒憑 證人吳○○之單一證述，率認通訊監察譯文內所指工作、污水 處理等用語，即為毒品海洛因之暗語，是檢察官仍就此既存 證據，再事爭執而為不利被告之認定，要難採信。 ㈡再按而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證 據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以 證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高 法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。檢察官上訴意 旨所舉與起訴犯罪事實毫無干係之證人張駿宏之證詞，認可 補強被告從事毒品交易之行為云云，實對補強證據之適格性 有所混淆，此部分上訴意旨，亦無可採。
㈢綜上，檢察官提起上訴，並未提出新證據供本院調查，上訴 理由徒憑現存卷證仍為不利被告之評價，難謂公訴人已盡舉 證之責，自不得遽指原審判決有何採證違反論理法則、經驗 法則之情；是故，檢察官之上訴並無理由，上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官上訴需符合刑事妥速審判法之規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
〈附錄法條〉
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。