臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第238號
上 訴 人
即 被 告 劉家欣
選任辯護人 羅淑菁律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄧士緯
選任辯護人 簡鵬舉律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳立哲
選任辯護人 郭沛諭律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度訴字第2211號中華民國109年12月3日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21959號、第21961
號、第22672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉家欣部分撤銷。
劉家欣共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。其他上訴駁回。
事 實
一、鄧士緯、劉家欣、陳立哲及劉臻璦（已歿，涉嫌本案販賣第 二級毒品犯行部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起 訴處分）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分 別為下列犯行：
（一）鄧士緯與劉臻璦共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，由劉臻璦透過通訊軟體與購毒者約定交易內容，劉 臻璦或鄧士緯出面交付毒品、收取毒品價金之分工方式， 分別於如附表一編號1至3號「交易時間」欄所示之時間，
在如附表一編號1至3號「交易地點」欄所示之地點，與購 毒者陳偉傑、萬一哉各完成如附表一編號1至3號「交易內 容」欄所示之毒品交易以營利，共3次（陳偉傑2次、萬一 哉1次），鄧士緯並將其所取得毒品價金（附表一編號1、 3號部分）全數交給劉臻璦。
（二）劉臻璦基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，透過通訊軟 體與購毒者約定交易內容，後因劉家欣見劉臻璦行動不便 ，遂基於與劉臻璦共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯 意聯絡，於如附表一編號4號「交易時間」欄所示之時間 ，在如附表一編號4號「交易地點」欄所示之地點，由劉 家欣下樓交付毒品、收取毒品價金，因而與購毒者陳偉傑 完成如附表一編號4號「交易內容」欄所示之毒品交易以 營利，劉家欣並將其所取得毒品價金全數交給劉臻璦。（三）陳立哲與劉臻璦共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，由劉臻璦透過通訊軟體與購毒者約定交易內容，陳 立哲出面交付毒品、收取毒品價金之分工方式，於如附表 一編號5號「交易時間」欄所示之時間，在如附表一編號5 號「交易地點」欄所示之地點，與購毒者蔣育君完成如附 表一編號5號「交易內容」欄所示之毒品交易內容以營利 ，陳立哲並將其所取得毒品價金全數交給劉臻璦。（四）陳立哲基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國109 年7月4日凌晨1時許前之某時許，透過通訊軟體「微信」 與購毒者呂亞軒約定毒品交易後，於如附表一編號6號「 交易時間」欄所示之時間，在如附表一編號6號「交易地 點」欄所示之地點，與購毒者呂亞軒完成如附表一編號6 號「交易內容」欄所示之毒品交易以營利。
（五）鄧士緯與劉臻璦共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，經劉臻璦透過通訊軟體與購毒者萬一哉約定毒品交 易後，由鄧士緯於109年7月15日上午8時15分許，在臺中 市北區太原路二段222巷巷口，持如附表二編號1號所示之 甲基安非他命1包，著手與萬一哉進行毒品交易，適員警 持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，前往該處對鄧 士緯執行拘提，鄧士緯發現員警後，旋將上開甲基安非他 命丟擲在地（由到場員警予以扣案），未能完成該次與萬 一哉之毒品交易，因而未遂。
嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，分別前往如附表 二、三所示之地點執行搜索，當場扣得如附表二編號2至16 號及附表三所示之物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引 用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據 ，檢察官、上訴人即被告鄧士緯、劉家欣、陳立哲（下稱 被告3人）及其等選任辯護人於本院準備程序時均同意有 證據能力（本院卷一第248頁、第304頁），且迄於言詞辯 論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及 取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證 明被告3人犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，且檢察官、被告3人及其等選任辯護人於本院準備 程序時均同意有證據能力（本院卷一第248頁、第304頁） ，且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告3人 對於警詢、偵訊、原審及本院羈押訊問、準備程序、審理 時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自 白之主張，參酌下述其他證據，足認被告3人於警詢、偵 訊、原審及本院羈押訊問、準備程序、審理時所為之自白 ，均與事實相符，依法自得為證據。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵訊、原審及本院 羈押訊問、準備程序、審理中均坦承不諱（他字卷第31頁 至第33頁、第194頁至第198頁、偵21959號卷第49頁至第5 7頁、第66頁、第69頁、第177頁至第180頁、第245頁至第 248頁、偵21961號卷一第243頁至第254頁、第275頁至第2 79頁、第347頁至第361頁、第473頁至第477頁、偵21961 號卷二第23頁至第33頁、第65頁、第66頁、第169頁至第1 71頁、原審卷第79頁至第81頁、第91頁至第94頁、第104 頁至第106頁、第162頁、第163頁、第352頁至第354頁、 本院卷一第233頁至第238頁、第290頁至第291頁、本院卷 二第24頁至第28頁），核與證人即同案被告劉臻璦、證人 即購毒者陳偉傑、萬一哉、蔣育君、呂亞軒等人分別於警 詢、偵查中之證述內容大致相符（偵21959號卷第177頁至 第180頁、第245頁至第248頁、偵21961號卷一第109頁至 第123頁、第491頁至第196頁、第503頁至第505頁、第511 頁至第526頁、偵21961號卷二第17頁至第22頁、第53頁至 第55頁、第167頁至第171頁、第179頁至第181頁、第200 頁、偵22672號卷第255頁至第260頁、第305頁至第311頁 、第359頁至第365頁），且有員警偵查報告、自願受搜索 同意書、原審法院109年聲搜字第1035號搜索票、臺中市 政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表） 及扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、搜索現場及扣案物品 照片、本案交易毒品地點之監視器錄影畫面截圖、被告鄧 士緯、陳立哲及證人陳偉傑、萬一哉所用行動電話內容畫 面擷圖、衛生福利部草屯療養院草療鑑字109年7月30日第 0000000000號鑑驗書等在卷可稽（他字卷第63頁至第77頁 、第209頁至第247頁、偵21959號卷第81頁至第91頁、第1 15頁至第132頁、第145頁、偵21961號卷一第153頁至第16 1頁、第193頁至第219頁、第407頁至第417頁、偵21961號 卷二第183頁至第193頁、偵22672號卷第268頁至第276頁 、第525頁），以及如附表二、三所示之物品扣案為憑， 足認被告3人前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分 裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關 係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而 變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪 ，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，
應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自 曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交 易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外， 如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非 法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞 否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107 年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告3人及同 案被告劉臻璦，於本案行為時均係智識正常之人，對於交 易甲基安非他命屬犯罪行為當知之甚稔，且與購毒者均無 至親關係，若非有利可圖，殊無甘冒重典而平白攜帶毒品 往返送交他人之理，參以證人即同案被告劉臻璦於警詢時 證稱：我跟鄧士緯、劉家欣、陳立哲等人共同販賣毒品部 分，都是我出錢向上手購買毒品，而販賣所得價金，正常 情況下會回帳給我，若沒有回帳就算是他們的工錢等語（ 偵21961號卷一第117頁）；被告鄧士緯、陳立哲2人亦供 稱：幫劉臻璦跑腿送毒品，劉臻璦會提供毒品供施用等語 （他字卷第30頁、第32頁、毒偵2539號卷第43頁），堪認 被告3人及同案被告劉臻璦，均係基於為自己或為他人（ 劉臻璦）營利之意圖而分別為本案販賣毒品犯行無訛，是 本案縱未能明確認定被告3人販賣毒品之具體利潤數額， 揆諸前開判決要旨，仍無礙於營利意圖之認定。（三）又被告陳立哲自109年7月16日原審羈押訊問後，固均辯稱 ，有關附表一編號6號所示販賣毒品部分，係其向同案被 告劉臻璦拿取甲基安非他命後，與同案被告劉臻璦共同販 賣予證人呂亞軒，且其已將該次販毒價金全部回帳給同案 被告劉臻璦等語，惟被告陳立哲於109年7月16日偵訊時供 稱：（檢察官提示「劉臻璦等人販賣毒品一覽表」）關於 109年7月4日我跟呂亞軒之毒品交易，當初是呂亞軒在我 去找劉臻璦他們的時候聯絡我，我就叫呂亞軒過來，那次 交易的安非他命是我自己身上剩下的，我跟劉臻璦他們不 是一起販毒等語（偵21959號卷第179頁），顯與上開辯稱 內容有所不同，已屬可疑，而依證人呂亞軒於偵查中具結 後證稱：我於109年7月4日向陳立哲購買1千元的甲基安非 他命，當初我是先用微信打電話給陳立哲，我在電話中說 要找陳立哲，對方就說好，後來我到約定地點後，再次打 給陳立哲，陳立哲就下來跟我閒聊，然後我就拿錢給陳立 哲，陳立哲則拿甲基安非他命1包給我，陳立哲沒有跟我 說他的毒品來源是誰，我不知道陳立哲的毒品來源等語（ 偵21961號卷一第525頁），亦無從認定該次毒品交易係被
告陳立哲與同案被告劉臻璦共同販賣，況證人即同案被告 劉臻璦於原審法院羈押訊問時否認其有於109年7月4日販 賣毒品予證人呂亞軒（偵21961號卷二第19頁），則依卷 內事證，自難遽認如附表一編號6號所示販毒犯行，係被 告陳立哲與同案被告劉臻璦共同販賣予證人呂亞軒，以及 該次販毒所得係由同案被告劉臻璦取得，是被告陳立哲上 開所辯，委難憑採。
（四）綜上，本案事證明確，被告3人上揭販賣第二級毒品之犯 行，均足以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。經查，本案被告3人應適用之毒品 危害防制條例第4條第2項規定，在本案如附表一所示之販 毒既遂行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17 日修正、109年1月15日公布），修正前原規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」 ，經比較新舊法，因新法提高法定刑度上限，自以本案如 附表一所示之販毒既遂行為時（即修正前）之毒品危害防 制條例第4條第2項規定較有利於被告3人，是本案被告3人 所為如附表一所示之各次販毒既遂行為，均應適用修正前 毒品危害防制條例第4條第2項規定。
（二）核被告鄧士緯就附表一編號1至3號部分所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就 如犯罪事實欄一（五）部分所為，係犯現行毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告 劉家欣就附表一編號4號部分所為、被告陳立哲就如附表 一編號5、6號部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（三）本案被告3人為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為 販賣第二級毒品之高度行為所吸收。
（四）被告鄧士緯與同案被告劉臻璦就如附表一編號1至3號所示 販賣第二級毒品既遂、如犯罪事實欄一（五）部分所示販 賣第二級毒品未遂等犯行，以及被告劉家欣與同案被告劉 臻璦就如附表一編號4號所示販賣第二級毒品既遂犯行， 暨被告陳立哲與同案被告劉臻璦就如附表一編號5號所示 販賣第二級毒品既遂犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，
均分別論以共同正犯。
（五）被告鄧士緯所為如附表一編號1至3號所示販賣第二級毒品 既遂、如犯罪事實欄一（五）部分所示販賣第二級毒品未 遂等犯行，以及被告陳立哲所為如附表一編號5、6號所示 販賣第二級毒品既遂犯行，犯意各別，行為互殊，均應予 分論併罰。
（六）刑罰之加重減輕：
1.被告鄧士緯前因違反藥事法案件，經原審法院以106年度 豐簡字第403號案判處有期徒刑3月確定（下稱甲案），入 監執行後，於107年2月15日執行完畢；被告劉家欣前因傷 害案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審簡字第183號案 判處有期徒刑3月確定，又因妨害自由案件，經原審法院 以101年度訴字第2696號案判處有期徒刑5月確定，復因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以101年度訴 字第1487號案判處有期徒刑3年10月確定，上開3案件，經 原審法院以103年度聲字第1190號裁定應執行有期徒刑4年 3月確定（下稱乙案），入監執行後，經與接續執行之他 案合併計算假釋期間，於104年11月4日縮短刑期假釋付保 護管束，於106年2月23日保護管束期滿未經撤銷，視為已 執行完畢；被告陳立哲前因施用毒品案件，經原審法院以 106年度中簡字第2564號案判處有期徒刑6月確定（下稱丙 案），入監執行後，經與接續執行之他案合併計算假釋期 間，於107年11月9日縮短刑期假釋付保護管束，於108年3 月21日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有 被告3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被 告3人於上開有期徒刑執行完畢後，5年內分別故意再犯本 案有期徒刑以上之4罪、1罪、2罪，均為累犯，本院依司 法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告鄧士緯 所涉甲案係入監執行完畢，被告劉家欣、陳立哲所涉乙案 、丙案均係因入監及假釋期滿未經撤銷而執行完畢，以及 本案分別係在甲案、乙案、丙案（下合稱前案）執行完畢 5年以內之中期、中後期、前期所為，顯見被告3人均不知 記取教訓，對刑罰之反應力薄弱等情，有其特別惡性，況 且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處 最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院10 8年度台上字第338號判決意旨參照），故本案被告3人均 應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因販賣第二級毒 品罪之法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑， 故僅就其餘法定刑加重其刑。
2.被告鄧士緯於犯罪事實欄一（五）部分，雖已著手於販賣 毒品犯行，惟因發現員警在場，而未完成該次毒品買賣， 當屬未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法 第25條第2項規定，減輕該部分之刑。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告3人就其等本案販賣毒品既遂、 未遂犯行，於偵查中及法院審理時均坦承不諱，業如前述 ，自均應依上開規定減輕其刑，並就被告鄧士緯所為如附 表一編號2、3號所示及被告劉家欣、陳立哲所為販毒既遂 部分，與前揭累犯加重規定，依法先加後減之（無期徒刑 部分不加重），暨就被告鄧士緯所為販毒未遂部分，與前 揭累犯加重、未遂減輕等規定，依法先加後遞減之（無期 徒刑部分不加重）。
4.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又 按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係 指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之 謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知 悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言 。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而 查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係， 始克該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來 源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間， 即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適 用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告 所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具 有關聯性，始稱充足（最高法院104年度台上字第3301號 判決意旨參照）。經查：
①關於如附表一編號1號所示之販毒犯行，被告鄧士緯於109 年5月17日警詢及同年月19日偵查中，均供出該次犯行之 毒品來源為同案被告劉臻璦，並於警詢時以照片指認同案 被告劉臻璦（他字卷第31頁至第39頁、第193頁至第200頁 ），嗣員警據以進行偵查作為，並報請臺灣臺中地方檢察 署檢察官指揮偵辦後，於同年7月15日拘提同案被告劉臻 璦到案，經同案被告劉臻璦坦承其為該次犯行之毒品來源 ，且與被告鄧士緯共同為該次犯行等情，有前揭員警偵查
報告及同案被告劉臻璦之警詢、偵訊及羈押訊問筆錄等存 卷可查（他字卷第209頁至第247頁、偵21959號卷第178頁 、偵21961號卷一第119頁、偵21961號卷二第18頁），堪 認如附表一編號1號所示之販毒犯行，確有因被告鄧士緯 供出毒品來源而查獲其他正犯之情形，爰依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕該部分之刑，並與前揭累犯加 重及偵審自白減輕等規定，依法先加後減及依較少之數遞 減輕（無期徒刑部分不加重）；至附表一編號2、3之犯行 ，並非因被告鄧士緯之供述，因而查獲同案被告劉臻璦， 自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 ②又被告鄧士緯之辯護人固主張，被告鄧士緯就其所為如犯 罪事實欄一（五）部分之販賣第二級毒品行，係在員警知 悉該次犯行之其他共犯或正犯為何人前，向員警供出毒品 來源為同案被告劉臻璦，使檢警因而查獲同案被告劉臻璦 ，自應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用 等語，然查，員警於被告鄧士緯109年5月17日警詢後，即 根據被告鄧士緯所供稱其與同案被告劉臻璦之毒品交易地 點為臺中市○區○○路0段000○0號2樓1室乙節，對該交 易地點進行勘查、查訪及調取監視器錄影檔案等偵查作為 ，並因而查悉同案被告劉臻璦涉有販賣毒品犯行之事證， 且依據被告鄧士緯於109年5月17日警詢內容、109年5月19 日偵訊內容及LINE對話紀錄翻拍照片、毒品交易記事本等 ，檢警顯已知悉被告鄧士緯係為同案被告劉臻璦從事交付 毒品、收取價金之跑腿工作，亦即2人之分工方式為被告 鄧士緯僅負責外出替同案被告劉臻璦交易毒品（他字卷第 29頁至第33頁、第63頁至第81頁、毒偵2539號卷第193頁 至第200頁），是本案員警於109年7月15日上午8時15分許 ，在臺中市北區太原路二段222巷巷口，查獲被告鄧士緯 與證人萬一哉進行毒品交易（即犯罪事實欄一（五）部分 ）時，顯已有確切證據足以合理懷疑該次交易之毒品來源 為同案被告劉臻璦，則被告鄧士緯於後續搜索或詢問程序 之供出毒品來源，自與檢警查獲同案被告劉臻璦為該次犯 行之正犯一事，不具有相當之關聯性，揆諸前揭判決要旨 ，該部分並無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地 ，被告鄧士緯之辯護人所為上開主張，尚無可採。 ③另被告陳立哲雖於原審準備程序供稱，其本案犯行之毒品 來源為「阿旺」與「阿宏」，且其於偵查中員警借提時有 指認「阿旺」與「阿宏」（原審卷第173頁），惟臺中市 政府警察局大雅分局尚未因上開被告陳立哲供出本案毒品 來源之相關訊息而查獲本案毒品來源乙情，有該分局109
年11月9日中市警雅分偵字第1090038490號函暨所附員警 職務報告、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（ 原審卷第269頁至第329頁），嗣被告陳立哲於本院準備程 序時明確供稱附表編號5、6號之毒品來源係向綽號「阿保 」之男子購買（本院卷一第292頁至第294頁），並非「阿 宏」、「永明」，然綽號「阿保」之男子即陳文保涉犯毒 品危害防制條例之案件，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官 以109年度他字第6369號案追查後，查無犯罪事證，予以 簽結，此有檢察官之簽呈1紙（本院卷一第381頁）附卷， 且依臺中市政府警察局霧峰分局110年3月15日中市警霧分 偵字第1100010341號函附員警110年3月15日職務報告等資 料，亦可知警方迄今仍未查獲「阿宏」、「永明」等2人 （本院卷一第411頁至第417頁），是本案被告陳立哲所犯 之販賣第二級毒品部分，均無從依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑。
5.末按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之 結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，被告劉家 欣係因同案被告劉臻璦寄住其房屋，臨時見同案被告劉臻 璦下樓不便，遂起意代同案被告劉臻璦將毒品拿下樓交付 予購毒者，然被告劉家欣平日即反對同案被告劉臻璦有販 賣或施用毒品之行為，且經多次勸阻，此有被告劉家欣與 同案被告劉臻璦母親之LINE對話內容（本院卷一第329頁 至第361頁）附卷，並經證人即被告鄧士緯於本院審理時 證述（本院卷二第37頁至第39頁）屬實，本院審酌被告劉 家欣於本案中係偶一幫同案被告劉臻璦將毒品拿下樓交付 予購毒者及收取價金，僅臨時擔任跑腿工作，參與程度較 低，且本身無獲利，若依毒品危害防制條例第4條第2項所 規定之法定本刑，經累犯加重及毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑後所得之最低度刑有期徒刑3年7月 ，對被告所犯本案之情節而言，仍屬情輕法重，在客觀上 尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其 情狀處以更低之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會 之目的，爰就其如附表一編號4號所示之共同販賣第二級 毒品犯行，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法 遞減之；至被告鄧士緯、陳立哲2人所為之販賣第二級毒 品既遂、未遂犯行，對社會治安、國民健康均影響重大，
犯罪情節非輕，均非偶一為之，且被告鄧士緯所為販賣毒 品部分，經依前揭累犯加重、未遂、供出毒品來源及偵審 自白減刑規定減輕後，其最低度刑已分別減為有期徒刑1 年3月（附表一編號1號部分）、3年7月、3年7月及2年7月 （販毒未遂部分），而被告陳立哲所為販賣毒品部分，經 依前揭累犯加重、偵審自白減刑規定減輕後，其最低度刑 均已減為有期徒刑3年7月，是本院綜合各情，認本案被告 鄧士緯、陳立哲2人所為犯行，均無足堪憫恕而縱予宣告 上開加重減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰均不依刑法 第59條酌減其刑。
四、撤銷改判之部分（被告劉家欣部分）：
（一）撤銷改判之理由：原審認被告劉家欣所為附表一編號4號 之犯行，事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審 漏未審酌被告劉家欣平日即反對同案被告劉臻璦施用、販 賣毒品之行為，且曾多次勸阻，於本案中僅係臨時見同案 被告劉臻璦身體不適因而代替拿毒品下樓乙情，確有情輕 法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之 處，原審未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未 洽。被告劉家欣上訴意旨以此指摘原審判決不當，其上訴 為有理由，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌第二級毒品甲基安非他命 為法律嚴格禁止持有、販賣之毒品，被告劉家欣除前揭構 成累犯之前案紀錄外，尚曾因其他刑事案件經法院論罪科 刑之素行，有上開被告劉家欣之臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽，被告劉家欣明知毒品不僅戕害施用者之生 理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不 惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施 財產犯罪，危害社會治安，竟仍無視國家杜絕毒品之禁令 ，替同案被告劉臻璦交付第二級毒品及收取價金，所為實 屬不該。惟考量被告劉家欣於本案參與之程度、查獲後均 始終坦承全部犯行之犯後態度，以及本案販賣毒品既遂之 金額與數量，暨被告劉家欣自陳國小畢業之智識程度、從 事租車行工作、經濟狀況勉持之生活狀況（本院卷二第28 頁）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，以資懲 儆。
（三）按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數 為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內 部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告 沒收（參最高法院107年度台上字第2989號判決要旨）。
經查，本案被告劉家欣與同案被告劉臻璦共同販賣毒品之 犯罪所得，亦即如附表一編號4號「交易內容」欄所示之 金額，經被告劉家欣取得後均全數交給同案被告劉臻璦， 且卷內並無事證可認被告劉家欣有分得任何犯罪所得，是 依前揭判決要旨，自無從對被告劉家欣宣告沒收、追徵犯 罪所得。
五、維持原審判決駁回上訴部分（被告鄧士緯、陳立哲部分）：（一）原審因認被告鄧士緯、陳立哲2人上揭犯行，事證明確， 適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、現行毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第1 8條第1項前段、第19條第1項，刑法第28條、第25條第2項 、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第 3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告鄧士緯、 陳立哲2人，除前揭構成累犯之前案紀錄外，被告陳立哲 亦曾因其他刑事案件經法院論罪科刑之素行，有上開被告 鄧士緯、陳立哲2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可稽，以及被告鄧士緯、陳立哲2人均明知毒品不僅戕害 施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒 癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌 而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利， 無視國家杜絕毒品之禁令，除被告陳立哲所為如附表一編 號6號部分係單獨販賣外，分別與同案被告劉臻璦共同販 賣第二級毒品予他人，藉以獲取利潤，所為均屬不該。惟 考量被告鄧士緯、陳立哲2人於查獲後均始終坦承全部犯 行、被告鄧士緯供出本案如附表一編號1號部分毒品來源 而使檢警查獲同案被告劉臻璦、被告陳立哲協助員警偵辦 他案毒品犯罪之犯後態度，以及被告鄧士緯、陳立哲2人 本案販賣毒品既遂之金額與數量，且本案被告鄧士緯所為 犯罪事實欄一（五）部分之販毒未遂犯行，最終未生毒品 流通於外之結果，暨被告鄧士緯自陳高職肄業之智識程度 、未婚、從事CNC銑床工作、獨居、家庭經濟勉持之生活 狀況，被告陳立哲自陳碩士畢業之智識程度、未婚、從事 白牌車司機工作、與父母同住、家庭經濟勉持之生活狀況 （原審卷第355頁至第356頁）等一切情狀，分別對被告鄧 士緯、陳立哲2人量處如附表一編號1至3、5、6號「論罪 科刑、沒收」欄及主文欄所示之刑，並分別對被告鄧士緯 、陳立哲定其應執行有期徒刑4年10月、4年2月；同時以 扣案如附表二編號1號所示之透明結晶1包（送驗淨重3.20 49公克，驗餘淨重3.1917公克），乃係被告鄧士緯於犯罪 事實欄一（五）部分用以交易之物品，經送請衛生福利部
草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）鑑 驗結果，檢出甲基安非他命成分等情，有前揭鑑驗書在卷 足憑（偵22672號卷第525頁），足證該包透明結晶確含有 甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品無訛，且該包甲基安非他命之外包裝 袋1只，與內含之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之 甲基安非他命殘留而難以析離，堪認上開外包裝袋1只與 甲基安非他命具有不可析離之關係，是依上開說明，扣案 如附表二編號1號所示之甲基安非他命及其外包裝袋1只， 不問屬於被告鄧士緯與否，均應一併於本案被告鄧士緯販 賣第二級毒品未遂之主文項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗 損之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒 收銷燬。扣案如附表二編號13號、附表三編號3號所示之 行動電話共2支，分別係被告鄧士緯、陳立哲所有、各供 其等用以本案販賣毒品既遂、未遂行為時聯繫購毒者或共 犯之用，業據被告鄧士緯、陳立哲2人陳明在卷（原審卷 第349頁），自均應宣告沒收之。至扣案如附表一編號2至 12、14、15號、附表三編號1、2、4號所示之物品，並無 證據可認係被告鄧士緯、陳立哲2人用以犯本案之物，或 係與本案犯行有關之違禁物，故均無於本案依法宣告沒收