臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第135號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉建政
被 告 張葦弘
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院109年
度訴字第1721號中華民國109年11月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1191號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉建政因遭張葦弘自通訊軟體LINE之泰國蝦買賣群組中踢除 而心有不滿，遂夥同廖宏偉、陳鼎昌（以上2人均經原審判 決各處拘役50日確定）、不知情之林朝平、楊曜澤、粘愷洋 及羅曜程（以上4人均另經檢察官為不起訴處分確定）等人 ，於民國108年12月20日晚間6時40分許，至張葦弘所經營位 於臺中市○○區○○路0段000號之「一嵐木瓜牛奶店」，與 張葦弘理論。詎張葦弘見林朝平動手將該店櫃檯上之物品推 落地面，竟基於傷害人身體之犯意，持其所有之西瓜刀1把 ，步出店外揮舞，劉建政見狀亦基於傷害人身體之犯意，隨 手持店內擺設之木椅砸向張葦弘後，即與張葦弘相互拉扯、 扭打，張葦弘並以西瓜刀砍向劉建政身體左側，而在旁之廖 宏偉、陳鼎昌見狀亦加入鬥毆行列，而與劉建政共同基於傷 害之犯意聯絡，其2人隨即持店內擺設之木椅砸打張葦弘， 致使張葦弘因而受有頭部挫傷、右手食指撕裂傷、左肩挫傷 、右前臂擦挫傷及後背挫傷等傷害，劉建政則受有左手第四 指開放性傷口約2公分、左手第五指兩處開放性傷口約2公分 和3公分、頭皮開放性傷口4×2公分、側腹壁開放性傷口5公 分、左肩開放性傷口約2公分等傷害。嗣經警據報後到場處 理，並當場扣得上開西瓜刀1把，始查悉上情。二、案經張葦弘、劉建政訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳 述），上訴人即被告（下稱被告）劉建政、張葦弘於原審準 備程序時均表示沒有意見等語（見原審卷第74頁），於本院 審理時並均同意具有證據能力（見本院卷第75、76頁），而 檢察官及被告劉建政、張葦弘於原審、本院審理中調查證據 時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第106至1 14頁；本院卷第76至77頁），且本院審認上開證據作成時之 情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，自有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）劉建政、張葦弘對於上開犯 罪事實，業據其等於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱 （見109偵1191卷第79至82、153至156頁；原審卷第72、75 、111、112頁；本院卷第78至79頁），核與其等彼此以證人 身分證述之情節相符，並據證人即同案被告廖宏偉（見109 偵1191卷第101至104頁；原審卷第72、112頁）、陳鼎昌（ 見109偵1191卷第131至136頁；原審卷第72、112頁）、證人 林朝平（見109偵1191卷第89至93頁）、楊曜澤（見109偵11 91卷第111至112頁）、粘愷洋（見109偵1191卷第119至123 頁）、羅曜程（見109偵1191卷第143至146頁）、洪靜嫻（ 見109偵1191卷第171至174頁）於警偵訊或於原審審理時供 證述情節相符，復有員警職務報告（109偵1191卷第75頁） 、告訴人即被告劉建政之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書 、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份、扣押物品收據、告訴人即被告張葦弘之受傷照片3
張、監視器錄影畫面截圖18張、現場照片4張、扣案物品照 片1張（以上見109偵1191卷第175至195頁）、告訴人即被告 張葦弘之佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院診斷證明書1 份（109偵1191卷第371頁）附卷可稽，並有扣案之西瓜刀1 把可資佐證，是被告劉建政、張葦弘上開自白均核與事實相 符，自均應堪採信。
二、被告劉建政、張葦弘於原審審理及上訴本院時雖均辯稱係基 於正當防衛才為本案之傷害行為云云（見原審卷第72、75、 111、112頁；本院卷第11、13頁）。然按正當防衛必須對於 現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可 言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方 不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去 後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均 不得主張防衛權。經原審於109年10月16日審判期日當庭勘 驗現場監視器錄影畫面光碟結果：「光碟時間52秒至1分36 秒，被告張葦弘持西瓜刀走到騎樓處，被告劉建政持木椅砸 向被告張葦弘，2人發生拉扯扭打，被告張葦弘並持西瓜刀 砍向被告劉建政之身體左側，被告陳鼎昌、廖宏偉分以雙手 舉起木椅由上而下、砸打被告張葦弘。」並載明於同日審判 筆錄內（見原審卷第106頁），依上開勘驗結果所示，再參 諸告訴人劉建政、張葦弘前開所受之傷害，顯見被告2人之 反擊行為並非出於防衛之意思，依上開說明，本案被告劉建 政對於其與同案被告廖宏偉、陳鼎昌共同毆傷告訴人張葦弘 之上開傷害犯行及被告張葦弘對於傷害告訴人劉建政之犯行 ，自均無主張正當防衛之餘地至明，被告劉建政、張葦弘上 開所辯係基於正當防衛云云，自均不足採。
三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告2人上開傷害之犯行， 均洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、核被告劉建政、張葦弘所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。
二、被告劉建政與同案被告廖宏偉、陳鼎昌彼此間，就上開傷害 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。肆、本院之判斷
一、原審認被告2人本案犯罪事證均明確，適用刑法第28條、第2 77條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、刑法施 行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審 酌「被告劉建政、張葦弘遇有糾紛之解決，本應以理性、和 平之手段與態度為之，竟率然以本案傷害之方式為之，使告 訴人劉建政、張葦弘分別受有身體之傷害，所為均有所不該
，且迄今尚未達成和解，賠償告訴人劉建政、張葦弘所受之 損害，兼衡酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、告訴人劉 建政、張葦弘所受之傷害程度及被告2人於本院審理時自述 之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第114頁）」 等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並均諭知 如易科罰金之折算標準。暨認「本案扣案之西瓜刀1把，為 被告張葦弘所有，且係供本案傷害犯行所用之物，業據被告 張葦弘於本院審理時供承在卷（見本院卷第108頁），爰依 刑法第38條第2項前段之規定，於被告張葦弘所犯傷害罪刑 項下諭知沒收。」經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥 適。
二、被告劉建政上訴意旨以其本案該當正當防衛，及同案被告廖 宏偉、陳鼎昌均僅量處拘役50日，而其遭被告張葦弘毆打受 傷嚴重，卻遭量處有期徒刑3月，應予從輕量刑為由，暨檢 察官上訴意旨以被告張葦弘部分量刑過輕為由，均指摘原判 決關於其2人部分為不當。惟本案並無正當防衛規定之適用 ，已如前述，復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使 ，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年 度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照 ）。查，被告劉建政、張葦弘所犯刑法第277條第1項之傷害 罪，法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金 ，則原審審酌上開一之一切情狀，分別量處被告2人如原審 判決主文所示之刑，已充分審酌被告2人犯案情節之輕重， 業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，檢察官、被告劉 建政提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以 證明原審量刑有何不妥之處。被告劉建政雖以同案被告僅遭 判處拘役50日，其受傷嚴重，卻遭判處有期徒刑3月，顯然 過重一節，惟本案係因被告劉建政不滿遭被告張葦弘自LINE 群組中遭剔除，主動糾眾前往被告張葦弘所經營之飲料店尋 釁，同案被告廖宏偉、陳鼎昌均僅受邀前往，於被告劉建政 與張葦弘發生衝突後，同案被告廖宏偉、陳鼎昌為免被告劉 建政受傷嚴重始加入砸打，足見被告劉建政方為主事者，則 原審量處其較其餘共犯為重之刑度，尚符公平原則。至被告 張葦弘持西瓜刀揮砍，致被告劉建政受傷嚴重，原審因而就
被告張葦弘量處較劉建政較重之刑度，亦已符合比例原則， 被告劉建政此部分上訴意旨所指摘亦屬無據。至檢察官雖認 被告張葦弘持西瓜刀攻擊劉建政，被告張葦弘於案發時受有 頭部挫傷等傷勢，然相較劉建政頭部、腹部所受多處刀傷， 傷勢嚴重甚多，惡性重大，手段殘忍，而認原審就被告張葦 弘部分量刑過輕一節，惟誠如前述，本案係因被告劉建政主 動尋釁，且率同其餘7名成年人到場，動機已非良善，而被 告張葦弘僅與其妻洪靜嫻2人在場顧店，案發時復為店內正 常營業時間，然與被告劉建政一方同行之林朝平竟率先動手 將被告張葦弘店內櫃檯上之物品推落地面後，被告張葦弘始 隨手持營業用之西瓜刀而出，因而引發本案鬥毆，雖最終結 果導致被告劉建政傷勢較重，然本案既係其主動挑釁，且糾 眾前往，其一方人多勢眾，相較於被告張葦弘僅隻身1人， 故本能地隨手持營業用之西瓜刀予以反擊，雖其持刀揮擊被 告劉建政致其受傷，然其餘在場人士則未有任何傷勢，堪認 被告張葦弘下手尚知克制，而被告張葦弘於本院審理期間亦 表示願意賠償劉建政新臺幣15萬元，然為被告劉建政所未能 接受（見本院卷第51、81頁），是以，本院審以本案案發之 動機、緣由、雙方均受有傷勢、敵多我寡之態勢等，仍認原 審就被告張葦弘所量處之刑度並未有失之過輕而不公平之情 形。
三、綜上，檢察官、被告劉建政本件上訴均無理由，其等上訴均 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以
下罰金。