臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第270號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃丞宏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院109年度易字第2797號中華民國110年1月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24091號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃丞宏持有第二級毒品，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含有第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮成分之毒品壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重陸點參零柒捌公克）沒收銷燬。
事 實
一、黃丞宏可預見其所欲購買之毒品氣泡水粉可能含有第二級毒 品甲基-α-吡咯啶苯己酮成分，為毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品，不得非法持有，竟基於縱使所購得之毒品含 有上開第二級毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，於 民國109年3月初某日，在臺中市烏日區中山路某遊藝場，以 新臺幣（下同）500元之代價，向真實姓名、年籍不詳之成 年男子購買含有第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮成分之毒 品氣泡水粉1包而持有之。嗣於109年5月5日晚間7時50分許 ，在臺中市西屯區寶慶街與該街30巷交岔路口，因駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車紅線違停為警盤查，經其同意搜 索，在其攜帶之包包內扣得上開毒品氣泡水粉1包（送驗淨 重7.4031公克、驗餘淨重6.3078公克），而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳 述，檢察官、被告均知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得證 據之情形，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 證據製作時情況，並無違法不當或證明力明顯過低的瑕疵， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 為均得作為證據。至於本件所引用之非供述證據，均與本案 事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經
偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法 第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之 證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告黃丞宏對於上開時、地，以上開價格，向不詳成年 男子購得上開毒品氣泡水粉1包而持有，嗣因上開事由為警 查獲、而扣得上開毒品1包等情，坦承不諱，惟矢否認上開 犯行，辯稱：我雖知道毒氣泡粉有毒品成分，但以為是第三 級毒品，並不知道裡面含有第二級毒品成分，且警方檢驗結 果也只有驗出第三級毒品等語。經查：
(一)被告於上開時、地，以上開價格，向不詳成年男子購得上開 毒品氣泡水粉1包而持有，嗣因上開事由為警查獲並扣得上 開毒品1包等事實，為被告所供承不諱（見偵卷第19至22頁 ，原審卷第40至41、54頁，本院卷第40、43頁），並有臺中 市政府警察局保安大隊第二中隊109年5月5日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表及扣押物品收據、現場照片及扣案物品照 片（見偵卷第31至35、43頁）在卷可查，復有毒氣泡水粉1 包扣案可稽，且扣案之該包毒氣泡水粉經警送衛生福利部草 屯療養院鑑驗結果，檢出含有第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯 己酮成分，有衛生福利部草屯療養院109年5月18日草療鑑字 第1090500224號鑑驗書附卷可憑（見偵卷第23頁）。是此部 分之事實，應堪認定。
(二)被告雖以上詞置辯。惟按刑法第13條第2項規定：「行為人 對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者 ，以故意論」，學理上稱為不確定故意或間接故意。又毒品 危害防制條例第11條之法條條文，並未規定「明知」，顯然 該條文規範行為樣態包括行為人基於不確定故意在內。本件 被告於原審審理中自承：我當時跟對方買氣泡水粉時，對方 說那是咖啡包，我知道那個咖啡包是毒咖啡包即毒品等語（ 見原審卷第40、53頁），可見其主觀上已知悉所購買者為咖 啡包裝之毒品。又該不詳年籍成年男子即販毒者於向被告銷 售時，僅詢以「是否要購買氣泡水毒品」等語，為被告所自 承（見同上偵卷第21頁），並未自稱其所販賣之毒品為第一 級、第二級毒品、第三級毒品或其內含毒品之具體名稱，可 知被告主觀上知悉其所購入者為毒品，至於內容物究係上開 何種類之毒品，並非被告所在意的，再參以毒咖啡包以咖啡 包的外包裝型態出售，其內常摻雜有不同種類的毒品，廣經 媒體報導，已我國社會大眾普遍具備之常識，被告為成年人 難諉為不知，仍予以買受。顯見可預見其所欲購買之毒品氣 泡水粉可能含有第二級毒品成分，仍基於於縱使所購得之毒
品為含有上開第二級毒品成分，亦不違背其本意之不確定故 意而購買之。是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。(三)綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。三、論罪：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於109年1月15日修 正公布，並自同年7月15日施行，修正前原條文第2項規定「 持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三 萬元以下罰金。」，修正後規定為「持有第二級毒品者，處 二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」， 經比較新舊法結果，修正後之罰金刑刑度較修正前為重，並 無更有利行為人，是本案經新舊法比較之結果，被告所犯持 有毒品犯行，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防 制條例第11條第2項規定。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項持 有第二級毒品罪。
四、累犯不予加重：
被告前因賭博案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於105年 7月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可憑，其固於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟觀諸被告所犯之前 案，係賭博罪案件，本案則係持有第二級毒品案件，二者犯 罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，且依本案被告 所犯情節，如依刑法第47條第1 項之規定予以加重，其人身 自由將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則，爰參照司法院大法官會議釋字第775 號解 釋文之意旨，不予加重其刑。
五、撤銷改判之理由：
原審疏未勾稽被告持有上開第二級毒品之事證，遽為無罪之 諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告所為該當上開持有 二級毒品犯行，指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判 決撤銷並予以改判。
六、不另為無罪諭知：
公訴意旨另以被告除於上揭時地向該不詳年籍成年男子購得 得上開第二級毒品一包外，並同時購得與上開同種類之毒品 二包而持有之，嗣為警查獲。因認被告持有該二包毒品部分 ，亦涉犯有毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品 罪嫌等語。惟查，此部分除被告自白外，並無其他補強證據 可資補強，基於罪疑惟輕之原則，尚難遽被告同時觸犯有此 部分之犯行，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分 與前述有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾有毒品之前科素 行，犯後固否認犯行，惟仍屬初犯，並考量被告陳稱持有 毒品數量尚少且係為供己施用之犯罪動機，未直接危害他 人，反社會性程度應屬較低，兼衡其教育程度、經濟（涉 個人隱私，詳卷）等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑及易科罰金之折算標準。
八、沒收：
扣案含有第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮成分之毒品1包（ 含包裝袋1只，驗餘淨重6.3078公克），為本案查獲之第二 級毒品，連同其包裝包，因無從與毒品完全析離，亦無析離 之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（取樣鑑驗用 罄部分，因已滅失，毋庸諭知沒收銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
如不服本判決提起上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。