臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2145號
上 訴 人
即 被 告 林千慧000000000000000000000000000
選任辯護人 廖宏文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴緝字第133號中華民國109年7月8 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵緝字第1477號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林千慧（起訴書誤載為林千惠）與莊○○（綽號「小陳」）為 配偶關係，其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品， 不得幫助販賣，竟各別起意，分別為下列行為：(一)莊○○（該次販賣毒品犯行，業經原審以106年度訴字第3107 號判決判處有期徒刑8年確定）於民國106年4月9日凌晨1時3 分起至同日晚間7時59分許，以門號0000000000號行動電話 與洪利澄（綽號「老芋仔」）所持用門號0000000000號行動 電話聯繫交易毒品海洛因事宜，並相約於洪利澄開車北上到 達新竹時，再打電話告知莊○○詳細見面交易地點。而於同日 晚間8時7分許，洪利澄來電欲告知莊○○交易地點時，因莊○○ 不便接聽電話，遂請林千慧代為接聽，林千慧明知莊○○與洪 利澄相約見面係為交易毒品，竟仍基於幫助莊○○販賣毒品海 洛因以營利之犯意，接聽洪利澄來電，並將洪利澄告知交易 地點為國道三號關西服務區之訊息轉知莊○○，而以此方式為 莊○○販賣毒品海洛因之行為提供助力。嗣莊○○即駕駛車號不 詳自用小客車搭載林千慧前往國道三號關西服務區，並在車 上交付重量約1 錢之毒品海洛因予洪利澄，並向洪利澄收取 價款新臺幣（下同）1萬5000 元，而完成交易。(二)莊○○（該次販賣毒品犯行，業經原審以106年度訴字第3107 號判決判處有期徒刑8年2月確定）於106年4月23日晚間8時2 8分起至106年4月24日凌晨1時9分許，以門號0000000000號 行動電話與洪利澄所持用門號0000000000號行動電話聯繫交 易毒品海洛因及甲基安非他命事宜，相約在洪利澄位於臺中 市○○區○○路000 號住處（下稱洪利澄上址住處）見面交易。 林千慧明知莊○○前往洪利澄上址住處係為交易毒品，竟仍基 於幫助莊○○販賣毒品海洛因及甲基安非他命以營利之犯意， 陪同莊○○駕駛車號不詳自用小客車一同前往，並於同日凌晨
2 時25分許，持莊○○上開行動電話與洪利澄聯繫，告知其等 業已出發及叮嚀洪利澄「不要睡著」，復於同日凌晨3 時21 分許再與洪利澄聯繫，告知其等業已抵達洪利澄上址住處等 情，以此方式為莊○○販賣毒品海洛因及甲基安非他命之行為 提供助力。隨後莊○○、林千慧一同進入洪利澄上址住處客廳 內，莊○○即以2萬9000 元之價格販賣重量約1錢毒品海洛因 及重量約37.5 公克毒品甲基安非他命予洪利澄，並先向洪 利澄收取價款8000元，而其餘價款則同意洪利澄事後以匯款 方式給付。然洪利澄遲未匯款，莊○○即委請林千慧與洪利澄 聯繫，林千慧復承前幫助莊○○販賣毒品海洛因及甲基安非他 命以營利之犯意，於106年4月24日下午10時41分起至4月25 日凌晨1時11分許，以門號0000000000號行動電話聯繫洪利 澄，指示洪利澄將前揭積欠之購毒款項匯入莊○○所有之中華 郵政股份有限公司鶯歌郵局（下稱鶯歌郵局帳戶）帳號0000 0000000000號帳戶，洪利澄旋以其母洪王初之大甲區農會帳 號00000000000000號帳戶（下稱上開洪王初大甲區農會帳戶 ）分別轉帳1萬元、1,000元至上開莊○○鶯歌郵局帳戶，以此 方式為莊○○販賣毒品海洛因及甲基安非他命之行為提供助力 。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲 分局移送偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209 3 號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審
判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情 形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對 於證據能力均未聲明異議（見本院卷第121至128、281至292 頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依 據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。
(二)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非 供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證 性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第1 65條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一(一)部分
訊據被告固坦承於事實欄一(一)所示時間，曾接聽洪利澄之 來電，將洪利澄告知在國道三號關西服務區等候訊息轉知莊 ○○，並與莊○○一同駕車前往關西服務區與洪利澄碰面之事實 ，惟矢口否認有何幫助莊○○販賣第一級毒品犯行，辯稱：我 不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事，而且我們到場後，莊 ○○就叫我下車去買東西給小孩吃云云。經查： (1)莊○○於106年4月9日凌晨1時3分起至同日晚間7時59分許，以 門號0000000000號行動電話與洪利澄聯繫交易毒品海洛因事 宜，而後駕駛車號不詳自用小客車搭載被告前往國道三號關 西服務區，以1萬5000元之價格販賣重量約1錢毒品海洛因予 洪利澄等情，業據證人莊○○、洪利澄於偵訊時證述明確（見 106年度他字第5467號卷第160頁反面，106年度偵字第15012 號卷第146頁），並有門號0000000000 號查詢單、門號0000 000000號與門號0000000000之通訊監察譯文（詳附件一）附 卷可稽（見106年度偵字第15012號卷第50頁，106 年度他字 第5467號卷第144至145頁），且莊○○該次販賣第一級毒品犯 行，業經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第3107號判決判 處有期徒刑8年確定，有該判決在卷可查（見原審108年度訴 字第74卷一第263至275頁），而堪認定。 (2)又被告於同日晚間8時7分許，以莊○○所持用上開行動電話接 聽洪利澄來電，將洪利澄告知在國道三號關西服務區等候訊 息轉知莊○○，並與莊○○一同駕車前往關西服務區與洪利澄碰 面等情，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序及審理時所
供認（107年度偵緝字第1477號卷第125頁，見原審108年度 訴字第74號卷一第114頁、卷三第342頁，本院卷第293頁） ，核與莊○○於偵訊及本院審理時證述：附件一編號 7該通通 話是被告接的，該次我有帶被告一起去等語（見 106年度他 字第5467號卷第160頁反面，本院卷第247頁）及洪利澄於偵 訊時證稱：附件一是我跟莊○○及被告的對話，後來莊○○跟被 告一起開車過來關西休息站停車場，我坐上他們的車交易毒 品等語（見106 年度偵字第15012號卷第146頁）相符，並有 附件一所示通訊監察譯文為憑，亦堪認定。
(3)被告雖辯稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事，而且 我們到場後，莊○○就叫我下車去買東西給小孩吃云云。惟查 ：
1.依莊○○於偵訊時證稱：被告知道我有在販毒，我有叫她不要 管我的事，除非有時候我在開車，會叫她幫我接一下電話等 語（見106年度他字第5467號卷第160頁反面），佐以莊○○於 偵訊時亦供認曾於106年3月9日、106年3月13日、106年3月1 8日、106年3月23日、106年4月7日多次販賣毒品予洪利澄等 情（見106 年度他字第5467號卷第158至162頁），並對照其 等二人該段期間之通訊監察譯文（見106年度他字第5467號 卷第143至156 頁），顯見其等二人均係因毒品交易之事而 聯絡，且交易之次數相當頻繁，甚且依莊○○、洪利澄於警詢 、偵訊時亦均證承106年3月23日在洪利澄住處交易時被告有 在場等情（見106年度他字第5467號卷第118頁正反面、第12 1頁正反面、第159頁反面至第160頁；106年度偵字第31659 號卷第16頁正反面、第18頁反面至第19頁，106年度偵字第1 5012號卷第145頁正反面），堪認被告於106年4月9 日前即 曾與莊○○一同前往洪利澄上址住處，並在場目擊其等二人交 易毒品之過程，是被告對於莊○○於106年4月9 日與洪利澄相 約見面係為交易毒品乙事應當知悉。是被告上開辯解，顯係 事後卸責詞，委無足採。
2.雖莊○○於本院審理時證稱：被告曾於103 年間知道我在販毒 ，跑去自殺，所以我不可能讓被告知道要去跟洪利澄交易毒 品，該次我應該是跟被告說要帶被告出去玩云云（見本院卷 第245至251頁），惟倘莊○○為免被告查悉其販賣毒品犯行， 衡情自當避免被告與洪利澄接觸、見面，並防止被告隨意接 聽洪利澄來電為是，豈有可能前去與洪利澄進行毒品交易時 帶同被告一同前往，甚至於106年4月9 日該次交易時，委由 被告代為接聽洪利澄來電告知交易地點，而讓被告輕易查悉 其販賣毒品情事之理，是莊○○上開證述，顯與常情有悖，應 係迴護被告之詞，已難採信，且由莊○○不避諱被告與洪利澄
聯繫，並一同前往交易之作為觀之，益徵被告應已知悉莊○○ 當日與洪利澄相約見面係為交易毒品甚明。
3.另洪利澄於原審審理時雖證稱：當天去的只有莊○○，我進到 莊○○所駕駛汽車的副駕駛座時，只有莊○○一人坐在駕駛座上 ，沒有看到女生，我和莊○○交易完成就走了等語（見原審10 8年度訴字第74號卷三第315頁）；莊○○於本院審理時亦證稱 ：當天到關西服務區，我先叫被告去買小孩吃的東西，交易 時被告不在車上等語（見本院卷第247 頁），惟縱令被告確 係於莊○○與洪利澄交易毒品時不在場，然被告既已知悉莊○○ 係因販賣毒品之目的而與洪利澄見面，並代為轉達交易地點 ，俾使渠等完成毒品交易，則被告即已成立幫助販賣毒品海 洛因犯行，至於被告於交易時有無在場，與上開犯行之成立 與否並無直接關連性，是洪利澄、莊○○上開證述，並無礙於 被告上開犯行之認定，自難採為對被告有利之認定，附此敘 明。
4.綜上所述，被告當時既已知悉莊○○當日與洪利澄相約見面係 為交易毒品，仍代為接聽洪利澄之來電，並將交易地點轉知 莊○○，再由莊○○自行與洪利澄完成交易，顯係出於幫助販賣 毒品海洛因之意思，對莊○○遂行販賣毒品海洛因犯行資以助 力，而參與販賣第一級毒品罪構成要件以外之行為，故被告 就事實欄一(一)所示幫助販賣第一級毒品犯行，事證明確， 應予依法論科。
(二)事實欄一(二)部分
訊據被告固坦承於事實欄一(二)所示時間，與莊○○一同駕車 前往洪利澄上址住處，途中曾持莊○○上開行動電話與洪利澄 聯繫，復於106年4 月24日下午10時41分起至4月25日凌晨1 時11分許，以門號0000000000號行動電話與洪利澄聯繫匯款 事宜等事實，惟矢口否認有何幫助莊○○販賣毒品之犯行，辯 稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事，另莊○○有請我 打電話跟洪利澄要錢，但我不知道是什麼錢云云。經查： (1)莊○○於事實欄一(二)所示時間與洪利澄聯繫後，即駕車前往 洪利澄上開住處，以2萬9000元之價格販賣重量約1錢毒品海 洛因及重量約37.5公克毒品甲基安非他命予洪利澄，並先向 洪利澄收取價款8000元，其餘價款則同意洪利澄事後以匯款 方式給付，隨後洪利澄即以其母洪王初之大甲區農會帳戶分 別轉帳1萬元、1,000元至莊○○鶯歌郵局帳戶等情，業據莊○○ 、洪利澄於偵訊時證述明確（見106 年度他字第5467號卷第 160頁、第161頁正反面，106年度偵字第15012號卷第145頁 反面至第147頁），並有門號0000000000號查詢單、門號000 0000000號與門號0000000000之通訊監察譯文（詳附件二）
、門號0000000000號與門號0000000000號之通訊監察譯文（ 詳附件三）、上開莊○○鶯歌郵局帳戶之基本資料及交易明細 、上開洪王初大甲農會帳戶之基本資料及交易明細附卷可證 （見106 年度偵字第15012號卷第50頁，106年度他字第5467 號卷第8至20、67至70、148頁正反面、214至217頁反面）， 且莊○○因該次販賣毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以106 年 度訴字第3107號判決判處有期徒刑8年2月確定，有該判決在 卷可查（見原審108 年度訴字第74卷一第263至275頁），是 莊○○該次販賣第一、二級毒品予洪利澄之犯行，已堪認定。 (2)而被告陪同莊○○一同前往洪利澄上址住處，途中曾以莊○○上 開行動電話與洪利澄聯繫，告知其等業已出發及叮嚀洪利澄 「不要睡著」，復於同日凌晨3 時21分許再與洪利澄聯繫， 告知其等業已抵達洪利澄上址住處。另同日晚間10時41分許 起，受莊○○之託，以門號0000000000號行動電話與洪利澄聯 繫後續匯款事宜等情，業據被告於偵訊、原審及本院準備程 序、審理時所供認（107年度偵緝字第1477號卷第125至127 頁，見原審108年度訴字第74號卷一第114頁、卷三第343頁 ，本院卷第294 頁），核與莊○○於偵訊及本院審理時證述： 該次我有開車載被告一起去，附件二編號4 該筆通話是因為 我在開車，叫被告打給洪利澄，叫洪利澄不要睡著了，而附 件三之通話則是我請被告幫我跟洪利澄要錢等語（見106年 度他字第5467號卷第160至162頁，本院卷第248頁）及洪利 澄於偵訊時證稱：該次交易是莊○○跟被告一起來，而附件三 是被告跟我的對話等語（見106年度偵字第15012號卷第145 頁反面至第147頁）相符，並有附件二、三所示通訊監察譯 文為憑，亦堪認定。
(3)被告雖辯稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事，另莊 ○○有請我打電話跟洪利澄要錢，但我不知道是什麼錢云云。 惟查：
1.被告曾於106年3月23日與莊○○一同前往洪利澄上址住處，並 在場目擊其等二人交易毒品之過程等情，業據莊○○、洪利澄 於警詢、偵訊時證述明確（見106 年度他字第5467號卷第11 8頁正反面、第121頁正反面、第159頁反面至第160頁；106 年度偵字第31659號卷第16頁正反面、第18頁反面至第19頁 ，106年度偵字第15012號卷第145 頁正反面），衡情被告對 於莊○○再次前往洪利澄上址住處係為交易毒品乙事應當知悉 。再者，依莊○○、洪利澄於偵訊時證述：附件二編號5 該筆 通話中，莊○○所說的「石頭」就是指安非他命（或為甲基安 非他命）等語（見106年度他字第5467號卷第161頁，106 年 度偵字第15012號卷第147頁），而莊○○在講該通電話時尚在
車上，衡情當時亦在車上之被告應可聽聞，且被告前即有施 用毒品之前案紀錄，對於「石頭」係毒販間常用之安非他命 或甲基安非他命代號亦當知悉，是被告由莊○○與洪利澄上開 對話，亦可得知莊○○前往洪利澄上址住處係為交易毒品甚明 ，是被告辯稱：我不知道莊○○和洪利澄見面要做什麼事云云 ，顯無足採。而被告當時既已知悉莊○○當日前往洪利澄上開 住處係為交易毒品，仍主動與洪利澄聯繫見面事宜，再由莊 ○○自行與洪利澄完成交易，顯係出於幫助之意思，對莊○○遂 行上開販賣毒品犯行資以助力，而參與犯罪構成要件以外之 行為。
2.又被告既已知悉莊○○該次係於洪利澄交易毒品，仍於同日晚 間10時41分起至翌日凌晨1 時11分許，依莊○○指示與洪利澄 聯繫欠款事宜，且由被告於附件三編號1 撥打電話予洪利澄 時，一開始即對洪利澄稱：「昨天那個，你說今天要匯過來 是嗎」等語，益徵被告當時係為向洪利澄追討該次向莊○○購 買毒品之欠款甚明，是被告辯稱：莊○○有請我打電話跟洪利 澄要錢，但我不知道是什麼錢云云，亦無足採。而被告當時 既已知悉莊○○係請其向洪利澄催討購毒欠款，仍主動與洪利 澄聯繫，顯係出於幫助之意思，對莊○○遂行上開販賣毒品犯 行資以助力，而參與犯罪構成要件以外之行為。 (4)綜上所述，被告出於幫助之意思，對莊○○遂行上開販賣毒品 犯行資以助力，而參與販賣第一、二級毒品罪構成要件以外 之行為，故被告就事實欄一(二)所示幫助販賣第一、二級毒 品犯行，事證明確，應予依法論科。
(三)至被告於本院另聲請測謊鑑定云云，惟按所謂「測謊」，係 依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情 緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受 測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之 供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言 」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚 導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。 然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時 之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以 外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應 ，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係， 已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與 否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可 憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為 ，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆 有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施
測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結 果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被 告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則 測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工 具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。 在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認 其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之 明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測 者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能 力（最高法院102年度台上字第439號判決要旨參照；另最高 法院107 年度台上字第3044號判決要旨亦揭示未對被告進行 測謊鑑定非屬調查未盡之違法）。從而，本案事證已明，縱 未對被告進行測謊鑑定亦不影響本院心證之形成，亦非屬必 要之證據調查，附此敘明。
三、論罪及法律適用之說明
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪 刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比 較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年 度台上字第726號、104年度台非字第180 號判決參照）。本 案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項規定 業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前毒品 危害防制條例第4條第1項「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬 元以下罰金。」、第2 項「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元 以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明 顯提高，當以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前 毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之規定。原審雖未及 就毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項為新舊法之比較說 明，然因法律適用並無不同，對法律適用不生影響，是原判 決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，尚無不當， 附此敘明。
(二)按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所公告列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣
，而被告以幫助莊○○販賣毒品之意思，而為構成要件外之行 為，是核被告就事實欄一(一)所為，係犯刑法第30條第 1項 、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒 品罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯刑法第30條第1 項、修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之幫助販賣第一 級、第二級毒品罪。
(三)公訴意旨雖認被告就事實欄一(一)、(二)係與莊○○共同販賣 上開毒品予洪利澄，而認被告就事實欄一(一)、(二)所為分 別涉犯共同販賣第一級毒品罪及共同販賣第一級、第二級毒 品罪嫌。惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正 犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49 年台上字第77號判例參照）；次按刑法之共同正犯和幫助犯 ，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔， 其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達 致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內 之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行 為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪 之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限 。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使 犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有 和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯 輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以 販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、 收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件 以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕 車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外 之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字 第1920號判決意旨參照）。查被告就事實欄一(一)所參與者 僅係被動代莊○○接聽電話，並將洪利澄所定之交易地點轉知 莊○○，嗣由莊○○自行與洪利澄完成交易，所為尚與「洽定交 易時地」之販賣行為舉動有別；另被告就事實欄一(二)所參 與者僅係受莊○○之託轉知洪利澄業已出發及抵達洪利澄住處 之事，復受莊○○之託聯繫洪利澄將剩餘購毒價款匯至莊○○個 人帳戶，所為尚與「洽定交易時地」及「經手收款」之販賣 行為舉動亦屬有別。再者，遍觀全卷，並無積極證據證明被 告有以自己實行販賣毒品犯罪之意思，而與莊○○為上開販賣 毒品犯罪之犯意聯絡，或有直接參與販賣毒品犯罪構成要件 行為分擔之情事，是被告知悉莊○○欲販賣上開毒品而參與之 行為，應係出於幫助販賣毒品之意思，對莊○○遂行販賣毒品 之犯行資以助力，而參與販賣毒品罪構成要件以外之行為，
故被告本件所為，自應屬幫助犯，公訴意旨上開所指，尚有 誤會。又按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之 變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂 之分，即無庸引用刑事訴訟法第 300條變更起訴法條（最高 法院96年度台上字第2061號判決、101 年度台上字第3805號 判決可供參照），是本件自無庸變更起訴法條，附此敘明。(四)被告就事實欄一(二)所為，先後幫忙莊○○與洪利澄聯絡見面 及催討購毒價款事宜，於密切接近之時間實施，且係侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之 犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。(五)被告就事實欄一(二)所為，係以一行為同時觸犯幫助販賣第 一級毒品罪及幫助販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之幫助販賣第一級毒品罪處斷。(六)被告就事實欄一(一)、(二)所示犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
(七)刑之加重、減輕事由
(1)被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度審 簡字第1608號判決判處有期徒刑2月、6月，應執行有期徒刑 7月確定，於106年3 月29日易科罰金執行完畢之情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第55至56頁） ，被告受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，依刑法第47條第1 項規定，均為累犯，參酌 司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告前案經判處有期徒刑 ，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法 意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，考量累犯規 定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，除就 幫助販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依 刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重外，就其 他之法定刑部分，均依法加重之。
(2)被告本件所為均僅止於幫助，所犯情節較正犯輕微，爰依刑 法第30條第2項規定，各按正犯之刑減輕之。 (3)復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項所明文。然查，被告於偵查、原審及本院審理時均否認 本案犯行，自無從依上開規定予以減輕其刑。
(4)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查被告 本件所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告幫助販 賣毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當 ，本應予責難，然被告幫助販賣之對象為其配偶，且所幫助 販賣之金額非鉅，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不 週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言， 被告之犯行對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告 之犯案情節觀之，倘仍對被告遽處以法定本刑依上述適用刑 法第30條第2 項規定後之最低刑度，無異失之過苛而不盡情 理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較 於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，爰就被告本件犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑。
(5)又被告上開犯行有加重、減輕其刑情況，應依刑法第71條規 定先加重（不得加重部分除外）後，再依刑法第70條規定遞 減輕之。
(八)沒收部分供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按犯 毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1 項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2 項 但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，
均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4 項規 定，追徵其價額。查：
(1)另案（臺灣臺中地方法院106年度訴字第3107號）扣案之APP LE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 係供被告為上揭事實欄一(一)、(二)所示犯行所用之物，是 不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條 第1項規定，於其所犯各罪項下宣告沒收。
(2)未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1 張），係供被告為事實欄一(二)所示犯行所用之物，是依 毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，於其所犯該罪項下宣告沒收，並諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、上訴駁回之理由
原審認被告上開幫助販賣第一級毒品之犯行，事證俱屬明確 ，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌「被 告明知海洛因、甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，幫助另案被告莊○○販賣海洛因、甲基安 非他命與他人，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及 成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋 生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭 力，惡性非輕。並考量被告幫助販賣毒品之交易對象人數， 交易金額，且衡酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、犯 罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品 行」等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47 條第1項、第30條、第59條、第51條第5款等規定，分別量處 有期徒刑7年8月、7年10月，暨定應執行有期徒刑8年2 月， 並敘明沒收之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯行，係就原判決已詳細 論述說明之事項及採證認事職權之合法行使，依憑己見，任 意指摘，並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴並無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
【論罪科刑法條】
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。