臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第176號
上 訴 人 黃勝義
訴訟代理人 何文雄律師
複代理人 謝允正律師
被上訴人 張文豪
馮志芬
共 同
訴訟代理人 高靖棠律師
上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國107年5
月18日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第52號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年3月10日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴，及該部分假執行聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人張文豪應於上訴人將桃園市○○區○○段○○○○○○○地號土地所有權應有部分均為三分之一移轉登記予被上訴人張文豪之同時，給付上訴人新臺幣肆佰捌拾陸萬陸仟伍佰貳拾肆元。被上訴人馮志芬應於上訴人將桃園市○○區○○段○○○○○○○地號土地所有權應有部分均為三分之二移轉登記予被上訴人馮志芬之同時，給付上訴人新臺幣玖佰柒拾參萬參仟零肆拾陸元。被上訴人張文豪應給付上訴人新臺幣陸仟玖佰玖拾捌元。被上訴人馮志芬應給付上訴人新臺幣壹萬參仟玖佰玖拾伍元。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人張文豪負擔三分之一，被上訴人馮志芬負擔三分之二。本判決第二、四項所命給付，於上訴人分別以新臺幣壹佰陸拾參萬元、新臺幣參仟元為被上訴人張文豪供擔保後得假執行。但被上訴人張文豪如分別以新臺幣肆佰捌拾陸萬陸仟伍佰貳拾肆元、新臺幣陸仟玖佰玖拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第三、五項所命給付，於上訴人分別以新臺幣參佰貳拾伍萬元、新臺幣伍仟元為被上訴人馮志芬供擔保後得假執行。但被上訴人馮志芬如分別以新臺幣玖佰柒拾參萬參仟零肆拾陸元、新臺幣壹萬參仟玖佰玖拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地（ 下稱系爭土地）原為被上訴人張文豪、馮志芬（下稱被上訴 人，分稱姓名）所共有，張文豪應有部分均為3分之1，馮志 芬應有部分均為3分之2，被上訴人前向上訴人告以系爭土地 為公共設施之學校用地，並出示國立武陵高級中學（後改隸
桃園市政府，下稱武陵高中）於民國（下同）104年3月2日 出具同意接受贈與之函文，稱可將系爭土地贈與武陵高中， 以申請系爭土地為容積移轉之送出基地，上訴人因此於104 年4月28日就系爭土地與被上訴人成立買賣契約，約定總價 金為新臺幣（下同）1629萬4163元，由上訴人交付面額100 萬元之支票乙紙作為定金，被上訴人保證系爭土地可作申請 容積移轉使用，倘若無法辦理容積移轉時，被上訴人應將無 法辦理容積移轉之土地面積以等值他筆土地更換，或無息退 還買賣價金，兩造並於104年5月4日簽立土地買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約）。上訴人已於104年5月21日給付買賣價 金尾款，並完成系爭土地所有權移轉登記。詎上訴人嗣向桃 園市政府申辦系爭土地「使用分區（或公共設施用地）證明 書」（下稱使用分區證明書）時，發現其上新增註記「桃園 市政府應俟該地區辦理市地重劃完竣後，始得准予建築使用 」等語，致上訴人無法辦理系爭土地容積移轉，兩造遂於10 4年7月20日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定若兩造經 向相關機關陳情處理，系爭土地得改認可辦理容積移轉時， 被上訴人同意上訴人得將系爭土地轉售第三人，如轉售價格 低於104年度公告現值之126%時，應由被上訴人補償差額， 高於公告現值之127%時，差額之3分之2歸上訴人，3分之1歸 被上訴人，嗣經上訴人多方陳情，桃園市政府同意將系爭土 地使用分區證明書上開新增註記取消，上訴人乃於104年9月 1日將系爭土地出售予訴外人黃毓琇，並向黃毓琇保證系爭 土地得辦理容積移轉，否則願以等值他筆土地更換或無息退 還買賣價金，被上訴人則於104年9月9日給付上訴人轉售之 差額169萬4593元，然嗣經上訴人代理黃毓琇續行申辦系爭 土地容積移轉事宜，教育部及桃園市政府教育局（下稱教育 局）於104年11月間均拒絕武陵高中受贈系爭土地，致無法 辦理系爭土地容積移轉，上訴人遂於105年5月4日以等值他 筆土地與黃毓琇更換系爭土地。嗣上訴人業以存證信函通知 被上訴人以等值他筆土地更換，或退地還款，被上訴人置之 不理，上訴人已於106年8月16日以存證信函解除契約，縱認 上訴人前開催告非屬催告被上訴人行使選擇權之通知，惟上 訴人已於107年8月27日上訴理由狀及同年9月17日存證信函 定期催告被上訴人行使選擇權，惟被上訴人迄未行使，本件 選擇權即應移屬於上訴人。上訴人自得依系爭買賣契約第4 條之約定解除系爭賣契約，請求返還買賣價金及因系爭買賣 契約支出印花稅1萬3035元、登記及書狀費1798元、代書費6 000元、謄本費40元、使用分區證明書費120元等共計2萬993 元等情，爰依民法第259條第1款、系爭契約第4條約定，求
為命張文豪於上訴人移轉系爭土地應有部分3分之1、馮志芬 於上訴人移轉系爭土地應有部分3分之2之同時，分別給付48 6萬6524元、973萬3046元；張文豪、馮志芬應分別給付6998 元、1萬3995元之判決。原審駁回上訴人之請求，上訴人不 服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第2至5 項之訴部分廢棄。㈡張文豪應於上訴人將系爭土地所有權應 有部分3分之1移轉登記予張文豪之同時，給付上訴人486萬6 524元。㈢簡馮志芬應於上訴人將系爭土地所有權應有部分3 分之2移轉登記予簡馮志芬之同時，給付上訴人973萬3046元 。㈣張文豪應給付上訴人6998元。㈤馮志芬應給付上訴人1萬3 995元。㈥願供擔保，請准宣告假執行（至上訴人逾此部分之 請求，經本院前審判決駁回，未據聲明不服，業已確定，茲 不贅述）。
二、被上訴人則以：系爭買賣契約並未約定系爭土地應於何時辦 理容積移轉完成，未約定清償期，上訴人亦未就此催告訂定 清償期，自不生給付遲延或給付不能之問題，況系爭土地前 經武陵高中以104年10月14日函同意受贈，且依教育部函可 知武陵高中係考量系爭土地雖較大比例係位於學校圍牆外， 然該部分土地係供學生、家長及附近民眾通行使用，具公共 利益，且學校圍牆內使用之土地，如拆牆還地，需重建圍牆 ，並支付大筆拆除及回復經費，日後學校圍牆多折不平順， 故有同意受贈之必要，僅因教育部意見不同，而遲無法完成 辦理，然於107年1月1日武陵高中改隸屬桃園市政府後，系 爭土地之捐贈毋庸經教育部同意，被上訴人無任何辦理容積 移轉申請之送件，或遭教育局不同意受贈之情形，故無上訴 人所述需地機關不同意受贈之事實，而係上訴人消極不配合 辦理之正當行為致換地獲解除契約之條件發生，依民法第10 1第2項應視為不成就。又兩造於簽立系爭買賣契約之後，另 訂立系爭協議書，兩造已合意將債務內容由系爭土地「得辦 理容積移轉」，具體化為「改善編定為公共設施用地」，則 系爭協議書前言所稱無法辦理容積移轉係專指「無法獲改定 為公共設施用地」而言，至於日後如非因無法改定為公共設 施用地致無法辦理容積移轉之情形，則不生系爭協議書所言 退還價金之問題。系爭土地使用分區證明書嗣經更正為公共 設施用地後，上訴人旋將系爭土地轉賣黃毓琇，被上訴人依 系爭協議書之約定，已退款169萬4593元予上訴人，被上訴 人已依系爭協議書履行義務完畢，上訴人自不得以事後與黃 毓琇解約之結果，轉向被上訴人請求解除契約。又上訴人與 張文豪之LINE對話記錄，均係促請被上訴人退款，亦未定相 當期限催告，自不生催告效力，且該等訊息之對象均為張文
豪，對馮志芬不生任何效力，上訴人主張解除系爭買賣契約 於法無據。縱認上訴人得解除契約，惟被上訴人亦得就已給 付上訴人之169萬4593元得主張與上訴人之買賣價金及損害 賠償為抵銷，另就上訴人請求支出費用2萬993元部分，依約 非上訴人給付義務，自非回復原狀之範圍等語，資為抗辯。 並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求准予免 為假執行。
三、經查兩造於104年5月4日簽立系爭買賣契約，約定價金1629 萬4163元，並已付清尾款及完成所有權移轉登記，嗣因系爭 土地使用分區新增註記「桃園市政府應俟該地區辦理市地重 劃完竣後，始得准予建築使用」等語，致上訴人無法辦理容 積移轉，兩造遂於104年7月20日簽立系爭協議書。上訴人嗣 將系爭土地出售予黃毓琇，被上訴人則依系爭協議書之約定 ，給付上訴人差額169萬4593元。嗣因教育部及教育局均拒 絕武陵高中受贈系爭土地，致無法辦理系爭土地容積移轉， 上訴人與黃毓琇乃簽立換地協議書，由上訴人提供他筆土地 換回系爭土地。上訴人於105年11月21日以存證信函通知被 上訴人系爭買賣契約目的無法達成，依系爭買賣契約第4條 約定應以他筆等值土地更換或退還買賣價金，請被上訴人於 5日與上訴人聯絡，將已收受之價金無息退還，並辦理土地 回復登記等相關手續，又於106年8月16日以存證信函通知被 上訴人解除系爭買賣契約及請求損害賠償等事宜等情，有系 爭買賣契約書（見原審卷第8至11頁）、系爭協議書（見原 審卷第15頁）、上訴人與黃毓琇之買賣契約書、換地協議書 （見原審卷第16至19頁、第25頁）、教育部104年11月10日 函、教育局104年11月12日、105年10月31日及107年6月7日 函（見原審卷第22至23、26頁、本院前審卷第79頁）、武陵 高中104年3月2日、106年6月3日、105年1月6日、105年1月2 1日及105年4月18日函（見原審卷第5、本院前審卷第75至76 頁、第197至199頁、第211頁）、桃園府前郵局1361號存證 信函、桃園慈文郵局1229號存證信函（見原審卷第27至28頁 、第31至33頁）可按，並為兩造所不爭，是上開事實均堪認 定。
四、上訴人主張系爭土地經需地機關武陵高中、教育部及教育局 明確表示拒絕受贈，無法作為容積移轉之送出基地使用，經 伊催告被上訴人依約提供其他等值土地更換或返還買賣價金 ，被上訴人置之不理，爰依系爭買賣契約第4條規定解除契 約，請求被上訴人返還買賣價金1629萬4163元，並賠償20,9 93元，為被上訴人否認，並以前詞置辯，茲就爭點分別論述 如下：
㈠系爭買賣契約書第4條約定「無法辦理容積移轉」之真意為何 ？是否業經兩造另行合意簽訂系爭協議書而成立債之更改？ ⒈查兩造於104年4月28日成立系爭買賣契約，約定總價金為1,6 29萬4,163元，依系爭買賣契約第4條約定：「乙方（即被上 訴人，下同）保證產權完整來歷清白，確無任何糾葛或設定 他項權利及佔用物、障礙物等，且簽立本約日之前未與政府 機關或其他第三人簽立協議價購契約，或提供通行使用等承 諾；本買賣標的如有佔用，應於甲方（指上訴人，下同）告 知後15日內由乙方負責排除，若佔用無法排除或『無法辦理 容積移轉時』，乙方提供等值他筆土地更換之，或將無法使 用之土地面積依甲方承購之買賣價金無息一次退還甲方，倘 因而影響甲方權益，乙方應負責賠償責任，惟本買賣所產生 之各項稅費、代書費由乙方負擔。」（見原審卷第8至9頁） ，而證人即仲介兩造成立系爭買賣契約之代書王建國於本院 證述：伊跟楊美麗、郭蔡雪桃一起仲介兩造買賣系爭土地， 被上訴人在出賣系爭土地時有提出使用分區證明書，上面記 載系爭土地可以作容積移轉等語（見本院前審卷第380頁） ，復有王建國申請查核之104年1月12日系爭土地使用分區證 明書（見本院前審卷第387頁）可按，佐以張文豪於出賣系 爭土地之初，曾提出武陵高中104年3月2日武總字第1040000 293號函記載該校同意張文豪捐贈系爭土地等節（見原審卷 第5頁），堪認被上訴人確有保證系爭土地為公共設施用地 ，且需地機關武陵高中同意受贈系爭土地，系爭土地可以辦 理容積移轉，兩造始成立系爭買賣契約，並約明系爭土地日 後如無法辦理容積移轉，被上訴人應提供等值之他筆土地更 換或將買賣價金退還等節甚明。
⒉被上訴人固辯以兩造嗣簽立系爭協議書為債之更改，更改後 被上訴人所負擔債務內容為保證系爭土地「經改善編定為公 共設施用地」，至於武陵高中或教育部不同意受贈而導致系 爭土地不能辦理容積移轉，已非伊等保證履行之債務內容云 云，為上訴人所否認，經查，兩造成立系爭買賣契約之前， 證人王建國曾申請查核系爭土地之使用分區情形，桃園市政 府於104年1月12日出具之使用分區證明書（見本院前審卷第 387頁），關於「都市計畫案名（發布實施日期）及土地使 用分區（或公共設施用地）」欄位記載為「縱貫公路桃園內 壢間都市計畫（民國71年8月3日）學校用地」，而「公共設 施用地土地取得方式及需地機關」欄位則記載為「屬公共設 施用地，土地取得方式為徵收，需地機關為教育部」，該使 用分區證明書之有效期間為4個月；張文豪、王建國嗣於104 年5月4日、同年5月27日分別再度申請查核系爭土地之使用
分區情形，桃園市政府於104年5月4日、同年5月27日出具之 使用分區證明書就「公共設施用地土地取得方式及需地機關 」欄位之記載更改為「屬公共設施用地，土地取得方式為徵 收，需地機關為教育部，『桃園市政府應俟該地區辦理市地 重劃完竣後，始得准予建築使用』」等語，有系爭土地分區 使用證明書2紙（見本院前審卷第389、391頁）可稽，而依 內政部營建署所公布之都市計畫容積移轉實施辦法第6條第3 項但書規定，以市政重劃取得之公共設施保留地，不得為送 出基地（見本院更一卷第145頁），可見系爭土地使用分區 證明書上新增之前開註記內容，使系爭土地無法作為容積移 轉送出基地使用。
⒊又依系爭買賣契約第4條約定，系爭土地倘無法辦理容積移轉 ，原應由被上訴人退還買賣價金或提供等值他筆土地更換， 然因兩造皆有意再向相關機關溝通、行文以尋求解決前開註 記內容，乃簽立系爭協議書憑以解決，此觀系爭協議書約明 ：「茲因前乙方（指被上訴人，下同）所出售之位於桃園市 ○○區○○段000○000地號等2筆桃市縱貫公路桃園內壢間都市計 畫公共設施保留地土地，『需可作為容積移轉申請之送出基 地』，後因前提供之104.1.12桃園市政府核發之使用分區證 明書過期，於104.5.4補申請核發上有註記本土地需辦理市 地重劃之但書，致相關單位認定非屬公共設施保留地，無法 作為容積移轉申請之用，依前104.5.4簽訂買賣契約書第4、 16條規定，乙方應於得知後5日內退還款項，或提供等值他 筆土地更換給予甲方（指上訴人，下同）；前甲乙雙方皆有 向內政部營建署及桃園市政府單位溝通、行文尋求解釋，皆 未獲得可以認定為公共設施保留地。今甲乙雙方協議再行文 及陳情相關單位，若獲得改以認定屬公共設施保留地時，乙 方同意甲方轉售予第三者，其若買賣價低於今年度公告現值 之126%時，乙方同意補予差額，高於127%者，差額2/3歸乙 方，1/3歸甲方；另甲乙雙方同意向市府陳情亦無法更改使 用分區證明函覆後40天之內，乙方應先退款原買賣價金1/2 ，計新臺幣捌佰壹拾肆萬柒仟壹佰元整，而甲方無條件配合 協助以公設保留地免增值稅或協助以回復方式過回乙方，餘 尾款於完稅交齊所有產權移轉文件時付清，惟過回產生之各 項稅費、費用，由乙方自行負擔」等語（見原審卷第15頁） ，又證人王建國於本院證述：「（系爭協議書簽立之原因？ ）上訴人在系爭土地過戶完成之後，伊申請新的土地使用分 區證明書上面有但書記載『需地機關為教育部，桃園市政府 應俟該地區辦理市地重劃完竣後，始得准予建築使用』，加 註該內容之後，要辦理容積移轉時，就要看承辦單位認為是
否符合加註的條件才可以辦理容積移轉，兩造就向桃園市城 鄉發展局（按應指桃園市政府都市發展局，下稱都發局）爭 取，為何加了上開註記，使用分區證明書前後記載的內容不 一致，還有向內政部陳情，兩造就協議簽立該協議書，該協 議書內容是兩造協議擬好後，通知伊來見證，不是伊代擬的 。」、「（何以約定由被上訴人補貼差額？）因為有上開使 用分區證明的註記，日後到底能不能辦理容積移轉有疑問， 所以約定如果可以辦理容積移轉，關於漲跌就依系爭協議書 分配，如果陳情之後使用分區證明還是沒有辦法更改，就依 系爭協議書第2條後半段約定，在40天之內賣方要先退還買 賣價金的2分之1，甲方（上訴人）無條件協助把土地過回乙 方（被上訴人），這是依據原來買賣契約第12條約定的精神 ，如果不能辦理容積移轉，賣方要在5日內無息退還價金， 或在15日內提供等值他筆土地更換。」、「（被上訴人補貼 差額由上訴人將系爭土地轉賣與第三人後，系爭土地是否仍 應具有可辦理容積移轉之性質？原契約約定之義務是否繼續 履行？如何履行？）是，該土地還是要可以辦理容積移轉， 兩造當時簽立系爭協議書的處理方法主要有三種，一個是換 地，一是如果可以辦理容積移轉，轉賣給第三人，價值有上 升的話，利益共享，如果有差額，由出賣人補貼，第三個方 式就是解除契約，退還價金。當時兩造都在努力跟主管機關 溝通、陳情，希望能把使用分區證明上面的註記拿掉」等語 （見本院前審卷第380至381頁）。佐以系爭買賣契約簽立前 後，系爭土地歷來使用分區證明書上均記載系爭土地「屬公 共設施用地」，未曾改變，僅因104年5月以後新增之上開註 記內容，致系爭土地無法作為容積移轉之送出基地使用，嗣 經兩造向有關機關行文陳情後，桃園市政府同意取消系爭土 地使用分區證明書上開新增之註記內容，上訴人即將系爭土 地轉售予黃毓琇，被上訴人並補給上訴人差額169萬4,593元 等情，為兩造所不爭，並有上訴人與黃毓琇之買賣契約書（ 見原審卷第16至19頁）及張文豪簽發補給上訴人差額169萬4 ,593元之支票及託收證明（見原審卷第20頁）可稽，堪認系 爭協議書簽立之用意在於解決系爭買賣契約成立後之使用分 區證明書新增註記「桃園市政府應俟該地區辦理市地重劃完 竣後，始得准予建築使用」之記載，致系爭土地無從作為容 積移轉申請之送出基地使用之爭議，核與系爭土地是否改善 編定為「公共設施用地」無涉，則被上訴人猶抗辯兩造簽立 系爭協議書，合意將被上訴人原所負債務內容「保證系爭土 地可辦理容積移轉」，變更為「系爭土地改善編定為公共設 施用地」云云，顯與實情不符，不足採信。
㈡系爭土地是否無法作為容積移轉之送出基地使用？上訴人依 系爭買賣契約第4條、第8條等約定，主張解除契約有無理由 ？其憑以請求被上訴人返還買賣價金，並賠償損害，是否有 理由？
⒈查上訴人依系爭協議書約定，取得被上訴人同意，於104年9 月1日將系爭土地轉售予黃毓琇，並於104年9月21日代理黃 毓琇向桃園市政府都發局申請容積移轉，該局於104年11月4 日依「桃園縣都市計畫容積移轉審查許可作業流程」，函請 系爭土地之需地機關即教育部查核是否同意受贈，教育部於 同年11月10日回覆稱案經評估，桃園市國中端畢業學生人數 呈逐年下降之趨勢，依武陵高中現有校舍空間應得容納安置 鄰近地區國中畢業生，且該校近年亦未申請新建校舍工程， 本案暫無需求等語，有容移申請函、教育部函、桃園市政府 都發局函（見原審卷第21、22頁、本院前審卷第191、193頁 ）可參。嗣上訴人代理黃毓琇聲請複丈系爭土地，確定系爭 土地一部位於武陵高中圍牆內，為該校使用中，武陵高中亦 去函教育部稱系爭土地雖少部分位在該校圍牆內，餘較大比 例土地係校區旁供學生、家長及附近社區民眾通行道路之用 ，具公共利益，系爭土地捐贈予該校，可維持現況免拆圍牆 ，節省拆除及復建費用，維持圍牆平整及校地完整，故同意 受贈系爭土地，並建請教育部同意受贈等語，有複丈成果圖 、武陵高中函（見本院前審卷第195至199、211頁）可證， 惟教育部於105年5月9日發函指示武陵高中說明受贈系爭土 地之使用效益，並具體檢討、考量調整校地管理範圍或評估 其他更佳處理方案等語，有教育部函（見本院前審卷第213 頁）可佐。上訴人乃向教育部長陳情，教育部國民及學前教 育署於105年8月18日與上訴人、桃園市政府都發局、武陵高 中等舉行實地會勘協調會，然未達成決議，僅建議由武陵高 中、當地居民與教職員工取得共識後，如武陵高中有用地需 求，再擬具土地使用計畫書函報教育部國民及學前教育署辦 理等情，有陳情書、教育部國民及學前教育署開會通知單、 教育部函、桃園市政府教育局函（見本院前審卷第215至219 、223頁）可按。上訴人再陳情桃園市政府都發局及教育局 請求辦理徵收、協議價購或同意容積移轉，亦均未獲同意， 有陳情函、詢問函、桃園市政府教育局函（見本院前審卷第 225至233頁）為憑。又黃毓琇因系爭土地始終未能獲教育部 同意贈與，無法申請作為容積移轉送出基地使用，要求上訴 人依約處理，上訴人乃提出同市區○○段000○000○000地號及 同市區○○段00地號等土地更換，並於105年5月4日簽立換地 協議書等節，有變更暨核准函申請書、換地協議書（見原審
卷第24至25頁）可憑，參以桃園市政府教育局於105年10月3 1日再明確函覆稱「因桃園市國中端畢業學生人數呈逐年下 降之趨勢，該校（指武陵高中）現有校舍空間應得容納安置 鄰近地區國中畢業生，且該校近年亦未申請新建校舍工程， 本局無該校地使用需求，爰本案不予同意辦理土地受贈事宜 」等語，有桃園市政府教育局105年10月31日函（見原審卷 第26頁）可稽，堪認需地機關雖經上訴人一年多來之陳情申 請，仍不同意受贈系爭土地，系爭土地自無從辦理容積移轉 ，被上訴人所保證之系爭買賣契約目的顯已無法達成，且依 上訴人上開一再對需地機關提出申請、陳情之舉，顯無以不 正當行為，故意不為贈與系爭土地及辦理容積移轉之申請。 從而，上訴人自得依系爭買賣契約第4條之約定請求被上訴 人應提供等值之他筆土地更換或將買賣價金退還。又依系爭 契約成立目的，被上訴人係保證系爭土地具有容積移轉之特 定效用品質，該保證效用品質之存否，自無所謂約定清償期 問題，被上訴人謂本件並未約定完成容積移轉之期限，不生 給付遲延或給付不能之問題（見本院更一卷第139頁），自 屬誤會。
⒉按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法 律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。選擇權定有行使 期間者，如於該期間內不行使者，其選擇權移屬於他方當事 人。選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權 之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如 他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於 為催告之當事人。民法第208條、第210條第1項、第2項定有 明文。查系爭買賣契約第4條約定，系爭土地無法辦理容積 移轉時，被上訴人提供等值他筆土地更換或將買賣價金退還 上訴人（見原審卷第9頁），即於系爭土地無法辦理容積移 轉時，被上訴人得選擇以等值他筆土地更換或退還買賣價金 乙節，為兩造所不爭（見本院前審卷第57頁）。查本件需地 機關既不同意受贈系爭土地，系爭土地自無從辦理容積移轉 ，被上訴人所保證之系爭買賣契約目的顯已無法達成，業如 前述，上訴人自得依系爭買賣契約第4條之約定請求被上訴 人應提供等值之他筆土地更換或將買賣價金退還。又上訴人 主張已於105年11月21日以存證信函通知被上訴人系爭買賣 契約目的無法達成，依系爭買賣契約第4條約定應以等值他 筆土地更換或退還買賣價金，請被上訴人於5日內與上訴人 聯絡處理，將已收受買賣價金退還上訴人，復於106年5月15 日申請桃園市桃園區調解委員會調解，請求被上訴人退地還 款及賠償相關費用，兩造於106年6月13日、同年月27日調解
均未有結果，上訴人復於106年8月16日通知被上訴人解除系 爭買賣契約，經張文豪、馮志芬分別於106年8月18日、同年 月21日收受通知等情，有存證信函、聲請調解書、調解不成 立證明書（見原審卷第27至33頁）存卷可按，觀諸上開105 年11月21日存證信函業已載明「台端與本人（上訴人）於民 國104年5月4日訂定之土地買賣契約書因買賣目的無法達成 ，依所簽訂契約中第四條‥無法辦理容積移轉時，乙方（被 上訴人）提供等值他筆土地更換之，或依無法使用之土地面 積依甲方承購之買賣價金無息一次退還甲方（上訴人），… ，敬請 台端於收到本通知函五日內，與本人連絡，將已收 受之價金無息退還本人，並辦理土地回復台端等人名義之相 關手續。」等語，上訴人復於106年8月16日解約之存證信函 說明欄明示「…爰依契約第4條請求乙方（被上訴人）提供等 值他筆土地更換之，或依無法使用之土地面積依本人（上訴 人）承購之買賣價金無息一次退還甲方，…，敬請 台端於 收到本通知函五日內，與本人連絡，將已收受之價金無息退 換，並依契約第8條請求解除契約及損害賠償之意思表示， 並請於文到5日內，與本人洽談回復原狀事宜」等語，是依 上開二紙存證信函（期間尚歷經調解程序）所載，至少於10 6年8月16日存證信函已載明「爰依契約第4條請求乙方提供 等值他筆土地更換之，或依無法使用之土地面積依本人承購 之買賣價金無息一次退還甲方」等語，而有限定相當期間催 告請求被上訴人選擇更換等值地或退還買賣價金之事實，均 足以達到通知上訴人使其知悉得依約選擇以等值他筆土地更 換或退還買賣價金且應於五日內聯繫被上訴人其選擇處理之 效果，此不因被上訴人另表示希冀上訴人為回復原狀而受影 響，詎被上訴人迄仍置之不理，其選擇權應移屬於上訴人。 又上訴人復以107年9月17日桃園茄苳郵局第775號存證信函 催告被上訴人於函到七日內行使選擇權，被上訴人已於107 年9月22日收受該催告函（見本院更一卷第73至75頁），惟 被上訴人迄未行使選擇權，其選擇權應移屬於上訴人，亦已 臻明確，是上訴人依系爭買賣契約第4條約定，選擇行使約 定解除權即退還買賣價金，解除系爭買賣契約，並訴請被上 訴人退還買賣價金及賠償損害，即屬有據。
至武陵高中於106年6月3日雖曾函覆上訴人稱系爭土地位在 學校圍牆內部分同意受贈，圍牆外部分不同意受贈等語，有 武陵高中函（見本院前審卷第75至76頁）可稽，惟教育部國 民及學前教育署前就武陵高中受贈系爭土地乙節前已召開實 地會勘協調會，建議由武陵高中、當地居民與教職員工取得 共識後，如武陵高中有用地需求，再擬具土地使用計畫書函
報教育部辦理，但始終未見武陵高中提具土地使用計畫書送 教育部，教育部亦未就系爭土地位在武陵高中圍牆內部分表 示同意受贈，則被上訴人猶抗辯就系爭土地位於武陵高中圍 牆內部分已得作為容積移轉之送出基地使用云云，要與事實 不符。又教育局雖於108年1月11日發函馮志芬表示「原則同 意受贈」（見本院前審卷第375頁），但已在上訴人行使約 定解除權之後，自不足以拘束上訴人，併予敘明。 ⒊系爭買賣契約既經上訴人依第4條約定，行使約定解除權即退 還買賣價金，被上訴人於上訴人將系爭土地所有權返還而移 轉登記予被上訴人之同時，被上訴人應將所受領之買賣價金 償還上訴人。上訴人依系爭買賣契約給付被上訴人買賣價金 共1,629萬4,163元，以張文豪、馮志芬就系爭土地應有部分 各為3分之1、3分之2計（參原審卷第11頁持分明細），張文 豪、馮志芬各得買賣價金543萬1,388元（計算式：16,294,1 63×1/3＝5,431,388，元以下四捨五入，下同）、1,086萬2,7 75元（計算式：16,294,163×2/3＝10,862,775）。又依系爭 協議書約定，被上訴人前已退還上訴人買賣價金169萬4,593 元，以被上訴人就系爭土地應有部分比例計算，即張文豪、 馮志芬各給付上訴人56萬4,864元（計算式：1,694,593×1/3 ＝564,864）、112萬9,729元（計算式：1,694,593×2/3＝1,12 9,729），為被上訴人所不爭，則上訴人依系爭契約第4條約 定，請求於上訴人將系爭土地應有部分各3分之1、3分之2分 別移轉登記予張文豪、馮志芬之同時，張文豪、馮志芬各應 返還上訴人買賣價金486萬6,524元（計算式：5,431,388－56 4,864＝4,866,524）、973萬3,046元（計算式：10,862,775－ 1,129,729＝9,733,046），應屬有據。次查，系爭買賣契約 第4條約定：「…無法辦理容積移轉時，乙方提供等值他筆土 地更換之，或將無法使用之土地面積依甲方承購之買賣價金 無息一次退還甲方，倘因而影響甲方權益，乙方應負賠償責 任，惟本買賣所產生之各項稅費、代書費由乙方負擔」（見 原審卷第9頁），上訴人主張其因履行系爭買賣契約，支付 印花稅1萬3,035元、登記及書狀費1,798元、代書費6,000元 、謄本費40元、使用分區證明書費120元，共2萬993元，有 印花稅大額憑證應納稅額繳款書、規費徵收聯單、收據、統 一發票（見原審卷第73至75頁）可稽，上開支出顯然係因系 爭買賣契約所生，上訴人依系爭契約第4條約定，請求被上 訴人負擔賠償此部分損害，應予准許。基上，上訴人得請求 被上訴人賠償損害共計2萬993元，以張文豪、馮志芬對於系 爭土地應有部分比例各3分之1、3分之2計算，張文豪、馮志 芬各應負擔6,998元（計算式：20,993×1/3＝6,998）、1萬3,
995元（計算式：20,993×2/3＝13,995）。五、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條約定，請求張文豪應於 上訴人將系爭土地應有部分3分之1移轉登記予張文豪之同時 給付上訴人486萬6,524元；馮志芬應於上訴人將系爭土地應 有部分3分之2移轉登記予馮志芬之同時，給付上訴人973萬3 ,046元，並請求張文豪給付上訴人6,998元，馮志芬給付上 訴人1萬3,995元，為有理由，應予准許。從而原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 至4項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第4 63條、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩
法 官 呂明坤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 張淑芳