臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第439號
上 訴 人 范揚燊
訴訟代理人 洪坤宏律師
被 上訴 人 范增鐘
范揚達
范秀美
范振杰
范振炘
范耀仁
徐春蓮
王素真
范揚源
范揚鈞
范秀舟
徐春萍
徐裕仁
徐裕鈞
兼 上三人
訴訟代理人 徐春玉
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國109年3
月9日臺灣新竹地方法院106年度重訴字第171號第一審判決提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為新竹縣新埔鎮下寮段0000、0000、0000、 0000、0000、0000、0000、0000地號土地（下分稱地號，合 稱系爭土地）之共有人，兩造就系爭土地並無不分割之協議 ，亦無因物之使用目的而有不能分割之情形，茲因兩造就分 割方式遲未能達成協議，爰依民法第824條規定請求將系爭 土地予以合併分割，並以原物分割方式為妥適等語。（原審 判決系爭0000、0000、0000地號土地應變價分割，所得價金 按共有人應有部分比例分配，並駁回上訴人其餘之訴，上訴 人不服提起上訴，並於本院為上訴聲明：系爭土地應合併為
原物分割）。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二 審法院就該事件為裁判外，第二審法院因維持審級制度認為 必要時，得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法 院，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條定有明文。而言 詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請 ，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明 定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院 仍應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，同法第386條 第1款亦有明文，足見言詞辯論期日不到場之當事人係未於 相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲 請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451 條第1項所稱之重大瑕疵。又按民事訴訟法第149條第1項所 謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查， 仍不知其應為送達之處所者而言。是以公示送達為意思表示 之通知，僅因當事人「拒收」、「逾期招領」或「人在國外 」等原因致未受送達，而非應為送達處所不明者，即與公示 送達之法定要件不合，且必已依同法第149條第1項規定合法 為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，始有同 法第150條規定依職權公示送達之適用。
三、經查，上訴人於原審係以被上訴人為被告，提起本件分割共 有物之訴，並於起訴補正狀記載被上訴人范耀仁（下稱范耀 仁）之住所地為「臺中市○○區○○路000巷○號」（見原審106 年度竹北簡調字第27號卷第40頁，下稱新義路址），且范耀 仁於民國109年4月29日前之戶籍地為「臺中市○○區○○街000 巷○號」（見本院證物袋內之個人戶籍資料查詢結果，下稱○ ○街址）。原審所寄送之訴訟文書，起初均有正常送達或寄 存送達至范耀仁之新義路址（見原審送達證書卷第6、23、4 1、57、74、92、110、127、143、159、177、194頁），直 至范耀仁之新義路址以逾期招領為由退件後（見原審送達證 書卷第209頁），原審固曾另對范耀仁之○○街址為送達，然 因缺漏記載「大里區」之字樣，致亦遭退件（見原審送達證 書卷第226頁），詎原審未查明退件之原因、抑或地址有無 錯誤，更正後予以重新送達，亦未經以相當方法探查（如派 警查訪）范耀仁確切住居所而仍不可得之情況下，逕謂范耀 仁應受送達處所不明，而於108年10月25日依民事訴訟法第1 49條規定，第1次公示送達范耀仁相關訴訟文書（見原審卷 一第226至228頁），揆諸前開說明，自不生合法公示送達之 效力，且原審就其後所定之言詞辯論期日及相關訴訟文書， 依民事訴訟法第150條規定職權對范耀仁所為之公示送達（
見原審卷一第243至245頁、卷二第3至5頁），亦顯非適法； 又原審雖另寄送109年2月7日言詞辯論期日通知書至范耀仁 之○○街址，惟第1次送達因缺漏記載「大里區」之字樣，致 遭郵務人員以「無此巷」為由退回（見原審送達證書卷第25 8頁），范耀仁顯無知悉該文書內容之可能，嗣經原審第2次 載明全址予以寄送後，始於109年2月5日寄存送達至臺中市 政府警察局霧峰分局國光派出所（見原審送達證書卷第259 頁），而范耀仁係於109年2月9日實際至該派出所領取上開 訴訟文書，此有該派出所受理訴訟文書寄存送達登記簿影本 在卷可稽（見本院卷第307頁），足見范耀仁於原審109年2 月7日言詞辯論期日不到場，應可認為未受合法通知甚明。四、準此，原審於109年2月7日言詞辯論期日審理時，以除王素 真以外之被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，准許上訴人一造辯 論之聲請而為判決（見本院卷第11頁），顯然違反民事訴訟 法第386條第1款規定，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵， 基此所為判決亦屬違背法令，揆諸本件為分割共有物訴訟， 其訴訟標的法律關係對於兩造即系爭土地之全體共有人必須 合一確定，乃固有必要共同訴訟，兩造間具有不可分之關係 ，實無從割裂處理，上開瑕疵已致上訴人所提上訴不適第二 審法院為辯論及裁判，且本件兩造當事人眾多，於本院審理 時，除徐春玉（並代理徐春萍、徐裕仁、徐裕鈞）曾到場1 次外，其餘被上訴人均經合法通知而未到場（見本院卷第17 5至108頁、第279至283頁、第309至312頁），上訴人則具狀 表示同意發回原法院審理等語（見本院卷319、320頁），是 本件顯未能經兩造同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴 訟程序之瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有將本事 件全部發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本 院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制（最高 法院69年台上字第3752號判例意旨、84年度台上字第360號 判決意旨亦同此結論）。
五、綜上所陳，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，且未能經 兩造當事人同意由本院自為實體裁判，而補正原審訴訟程序 之重大瑕疵，是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理 由，且為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判 之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決予以廢棄，發回 原審法院更為裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日 書記官 強梅芳