給付資遣費等
臺灣高等法院(民事),勞上字,109年度,124號
TPHV,109,勞上,124,20210413,1

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臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第124號
上訴人即附
帶被上訴人 吳任祥
訴訟代理人 康英彬律師
被上訴人即
附帶上訴人 寶島光學科技股份有限公司

法定代理人 蔡國洲
訴訟代理人 陳昱成律師
朱敏賢律師
陳新傑律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件,上訴人對於中華民國109
年5月7日臺灣桃園地方法院108年度勞訴字第95號第一審判決提
起上訴,被上訴人並提起附帶上訴,本院於110年3月16日言詞辯
論終結,判決如下:
主 文
原判決關於:㈠駁回上訴人下列第二項、第三項之訴,及第二項之訴部分假執行之聲請部分;㈡命被上訴人給付新臺幣貳萬元本息,及假執行宣告部分;暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾柒萬零貳佰貳拾元,及自民國一0八年九月六日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。
上開廢棄㈡部分,上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人之其餘上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審(含附帶上訴部分)訴訟費用,由被上訴人負擔百分七十八,餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分得假執行;但被上訴人如以新臺幣肆拾柒萬零貳佰貳拾元為上訴人預供擔保,得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)主張:伊自民國(下 同)88年7月19日起至106年8月15日止受僱於被上訴人即附 帶上訴人(下稱被上訴人)擔任眼鏡行驗光師,約定每日工 作時間為8小時,並依被上訴人指示輪流至被上訴人所開之 冠寶眼鏡行、寶崧眼鏡行、寶崴股份有限公司、寶明眼鏡行 等分店提供勞務,每日工作時間均逾12小時,已屬超時加班  ,且午、晚餐休息時間常有民眾登門消費,伊為支援門市業 務無法按時休息用餐,被上訴人卻未依勞動基準法(下稱勞



基法)規定,按伊提供勞務服務之時數計付加班費,僅支付 約定工時後之超時2小時加班費,依101年5月至105年12月止 之每月加班時數計算,扣除被上訴人已付之加班費,被上訴 人尚應給付加班費新臺幣(下同)436,782元。另被上訴人 頒訂之員工手冊載明已婚之員工每月可請領眷補津貼1,000  元,伊結婚後檢附婚姻證明文件向被上訴人請領眷補津貼, 於104年4月至105年12月期間,伊已婚狀況並未變動,被上 訴人卻未支付眷補津貼,被上訴人應給付此期間之眷補津貼 20,000元。又被上訴人未依法給予伊101年度至105年度之特 別休假。被上訴人有前開違反法令及勞動契約情事,故伊於 106年8月15日以存證信函終止兩造間勞動契約,並向桃園市 政府勞動局申請勞資爭議調解請求被上訴人給付資遣費、加 班費、眷補津貼、開立非自願離職證明,惟因被上訴人不同 意致調解不成立。伊自88年7月19日起至106年8月15日終止 勞動契約之日止,工作年資共計18年1個月又14日,於勞資 爭議發生前6個月之平均月薪為38,740元,伊於94年7月1日 勞工退休金條例(下稱勞退條例)施行起選擇勞退新制,故 舊制年資即88年7月19日至94年6月30日共6年部分之資遣費 為232,440元,新制年資即94年7月1日至106年8月15日共12 年1個月又14日之資遣費為232,440元,合計為464,880元。 被上訴人並應依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規 定,開立非自願離職證書予伊,爰求為命:㈠被上訴人應給 付上訴人921,662元,及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止,按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應開立非自願 離職證書予上訴人。㈢上開第㈠項聲明部分,請准供擔保宣告 假執行。
二、被上訴人則以:上訴人前以伊未給予特別休假為由提起之臺 灣桃園地方院106年度壢勞簡字第40號、107年度勞簡上字第 10號給付薪資事件訴訟(下合稱另案訴訟),審認上訴人每 日固定上班時間為9小時,亦為上訴人所不爭執,則上訴人 於本件復主張每日工作時間均逾12小時以上云云,顯違反禁 反言原則。另伊以銷售眼鏡為業,銷售本具有連續工作之性 質,已依勞基法規定,調配員工休息時間,並給予員工彈性 與適當之休息時間,且依上訴人於106年7、8月在中壢龍岡 門市之實際業績,並非理想,未達成目標業績,故上訴人於 上班時間應無其所述過於忙碌致無法用膳、如廁之可能。又 上訴人於106年曾申請特別休假,伊已准許,上訴人如欲請 領剩餘之特別休假,應先與伊排定協商程序,不得於離職前 突然指摘伊未給予特別休假違反勞基法規定,且伊於106年9 月6日發函終止勞動契約時,已發給剩餘特別休假未休之代



金共20,016元。伊並無上訴人所指違反勞動契約與勞工法令 之重大事由,上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款規定終 止勞動契約,於法無據。另上訴人請求給付離職前5年加班 費所提出之加班時數暨計算表與加班費試算表,無法證明加 班時數是否為真,伊否認該文件之真正。至上訴人請求給付 101年5月至103年4月加班費部分,請求權已罹於時效,伊為 時效抗辯;101年5月至105年12月加班費部分,伊已依勞基 法規定給予上訴人中午、晚上各1小時之彈性休息時間,上 訴人實際上班時間並未超過約定之每日上班時數,且伊每月 均按每日上班固定加班2小時計付加班費予上訴人,上訴人 請求超過2小時部分之加班費,應舉證證明有加班之事實。 另伊自104年4月1日起,將眷補津貼發放方式變更為每3年申 請制,並公告於全國分公司經理及同仁周知,上訴人當時在 桃園市桃園區○○路○門市擔任儲備經理,理應詳知該公告內 容,且伊發出公告後,大多數已婚職員皆已遵守上開規定重 為申請,上訴人於106年1月19日重為申請後,伊即依上訴人 申請之月份起核發眷補津貼;至104年4月至105年12月之眷 補津貼,係因上訴人未於104年4月重為申請而不予發放,上 訴人放棄請領該期間之眷補津貼,自不得事後再為請求。上 訴人於106年8月17日起無正當理由曠職,伊於106年8月22日 以存證信函通知上訴人應繼續履行勞動契約,惟上訴人未為 任何回應,仍持續曠職,伊遂於106年9月6日依勞基法第12 條第1項第6款無正當理由繼續曠工3日之規定不經預告發函 終止兩造間之勞動契約,故上訴人不得請求資遣費,及開立 非自願離職證書。另上訴人於103年5月至105年12月期間  ,共遲到443日,惟伊仍全額給付薪資予上訴人,倘本院認 伊有給付款項予上訴人之義務,伊主張上訴人前開遲到期間 溢領之薪資共7,720元,應予抵銷等語,資為抗辯。三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決,即判命被上訴人 應給付上訴人2萬元(即眷補津貼)本息,並駁回上訴人其 餘之訴。上訴人就其敗訴部分中之103年5月至105年12月加 班費200,449元、資遣費464,880元、開立非自願離職證明書 部分聲明不服,提起上訴(其餘敗訴部分未據聲明不服,不 在本院審理範圍,下不再贅述),其上訴聲明:㈠原判決關 於駁回其下列第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給  付上訴人665,329元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止,按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應開立非自願離 職證明書予上訴人。㈣前開第㈡項部分,願供擔保請准宣告假 執行。另對被上訴人附帶上訴部分之答辯聲明:附帶上訴駁 回。被上訴人則對其敗訴部分,提起附帶上訴,其附帶上訴



聲明:㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分, 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另對上訴人上 訴部分之答辯聲明:上訴駁回。
四、本件上訴人主張伊自88年7月19日起至106年8月15日止受僱 於被上訴人,約定每工作日工作時間8小時,惟伊每工作日 之工作時間均逾12小時,屬超時加班,且午、晚餐休息時間 常為支援門市業務無法按時休息用餐,被上訴人卻未依勞基 法規定,按伊工作時數計付加班費,僅支付超時2小時加班 費,故被上訴人尚應給付103年5月至105年12月之加班費差 額200,449元。另被上訴人頒訂之員工手冊載明已婚員工每 月可請領眷補津貼1,000元,伊結婚後檢附婚姻證明文件向 被上訴人請領眷補津貼,於104年4月至105年12月期間,伊 已婚狀況並未變動,被上訴人卻未支付眷補津貼,故被上訴 人應給付此期間之眷補津貼20,000元。又被上訴人未依法給 予伊101年度至105年度之特別休假。因被上訴人有前開違反 法令及勞動契約情事,伊於106年8月15日以存證信函終止勞 動契約。伊自88年7月19日起至106年8 月15日終止勞動契約 之日止,工作年資共計18年1個月又14日,於勞資爭議發生 前6個月之平均月薪為38,740元,伊於94年7月1日勞退條例 施行起選擇勞退新制,舊制年資共6年部分之資遣費為232,4  40元,新制年資共12年1個月又14日部分之資遣費為232,440 元,合計為464,880元,被上訴人並應依勞基法第19條、就 業保險法第11條第3項規定,開立非自願離職證書予伊等語   ;被上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為:㈠上訴人 請求加班費差額200,449元、眷補津貼20,000元,有無理由  ?㈡上訴人於106年8月15日終止勞動契約,有無理由?㈢被上 訴人於106年9月6日終止勞動契約,有無理由?㈣上訴人請求 資遣費464,880元,有無理由?㈤上訴人請求開立非自願離職 證書,有無理由?㈥被上訴人主張上訴人遲到溢領之薪資共7 ,720元,應予抵銷,有無理由?
五、得心證之理由:
㈠上訴人請求加班費差額200,449元、眷補津貼20,000元,有無 理由?
 ⒈加班費差額200,449元部分:
  按雇主延長勞工工作時間者,其延長工作時間之工資,依下 列標準加給:一、延長工作時間在2小時以內者,按平日每  小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時 以內者,按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32 條第4項規定,延長工作時間者,按平日每小時工資額加倍 發給。勞基法第24條第1項定有明文。本件上訴人主張其工



作日午、晚餐休息時間常為支援門市業務無法按時休息用餐  ,故仍應計入工作時間云云;被上訴人則抗辯稱伊有給予上 訴人午、晚餐彈性休息時間各1時,故上訴人主張之加班時 數應各扣除午、晚餐彈性休息時間各1時,且上訴人未依規 定填寫加班單申請加班,足見上訴人無延長工作時間之必要 等語。經查:
  ⑴本件上訴人主張其103年5月至105年12月期間,每工作日   上、下班打卡之上班時間逾12小時乙節,已據其提出統計   加班時數之附表一為憑(見本院卷第37頁至第69頁),經   核與被上訴人所提出並為上訴人所不爭執之103年5月至10   5年12月簽到紀錄(見本院卷第165頁至第189頁、第231頁   )大致相符。是上訴人製作附表一所統計每工作日逾正常   工時之時數為3小時、4小時或5小時,尚堪採信。另被上   訴人於桃園地院107年度勞簡上字第10號給付薪資事件審   理時係稱:「被上訴人(按即本件上訴人)是每天一定會   加班,也就是每天固定上班9小時……」等語,上訴人就   此並未明示表示不爭執(見桃園地院107年度勞簡上字第   10號卷第44頁)。是被上訴人辯稱上訴人於另案訴訟不爭   執其每日固定上班時間為9小時,上訴人於本件復主張每   日工作時間均逾12小時以上,顯違反禁反言原則云云,委   無可採。
  ⑵另勞動事件法第38條固規定:出勤紀錄內記載之勞工出勤   時間,推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。惟參 酌該規定立法說明,係因勞工通常僅能依出勤紀錄之記載   提出其上、下班時間之證明,故推定勞工於該時間內經雇 主同意而執行職務;倘雇主主張該時間內有休息時間或勞 工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形,不 應列入工作時間計算者,亦得提出勞動契約、工作規則或 其他管理資料作為反證,而推翻前揭為推定。經查:   ①依證人甲○○(即被上訴人桃園中正一分公司管理經理    )於本院證稱:105年10月以前之上班時間為上午10時    至晚上10時,目前是上午11時至晚上10時,中午及晚上    有輪流用餐休息時間各1小時,輪流用餐休息的人可以    外出用餐休息,等休息時間到再回來,若顧客於休息時    間上門,導致延誤休息時間,會在顧客離開後補足用餐    休息時間;另工作日每日會固定加班1小時,被上訴人    有發給加班費等語(見本院卷第362頁至第366頁),及    兩造不爭執之上訴人103年5月至105年12月簽到紀錄(    見本院卷第165頁至第189頁),暨上訴人103年5月至10    5年12月之薪資明細所示(見本院卷第275頁至第312頁



    ),被上訴人均按月每月發給固定加班費6,592元、7,1    70元、7,620元、7,790元、7,989元不等之金額,可知    上訴人於103年5月至105年9月之上班時間為上午10時至    晚上10時,扣除中午及晚上輪流用餐休息時間各1小時    ,實際工作時間均為10小時;另105年10月1日至105年    12月之上班時間為上午11時至晚上10時,扣除中午及晚    上輪流用餐休息時間各1小時,實際工作時間為9小時,    被上訴人並按月發給6,592元、7,170元、7,620元、7,7    90元、7,989元不等之固定加班費。   ②另依上訴人提出之附表一所載,上訴人請求105年7月14 日、105年8月4日、23日、105年9月30日逾時工作5小時 部分,105年11月5日、16日、17日逾時工作4小時部分    ,經與上訴人108年7月、8月、9月、11月簽到紀錄(見 本院卷第185頁至第188頁)核對結果,上訴人105年7月 14日之上下班時間為上午10時4分、晚上11時8分,105 年8月4日之上下班時間為上午9時36分、晚上10時37分    ,105年8月23日之上下班時間為上午10時1分、晚上11 時16分,105年9月30日之上下班時間為上午9時56分、 晚上10時57分,105年11月5日之上下班時間為上午11時 36分、晚上11時26分,105年11月16日之上下班時間為 上午10時20分、晚上10時31分,105年11月17日之上下 班時間為上午11時6分、晚上11時12分,而分別有提早 上班及延遲下班之情形。惟按被上訴人之工作規則第25 條規定:因工作需要加班時,加班人員應填寫加班單,    經權責主管核准後交加班人員憑以加班(見本院卷第27    4頁),被上訴人辯稱上訴人前揭逾晚上10時之時間並 未提出加班申請,且未為任何需要加班之反應,故上訴 人於正常下班時間延後下班,並無延長工作時間之必要 等語;另證人甲○○亦證稱:在伊與上訴人共事期間(    即105年5、6月至106年2月),伊並無要求上訴人要提 早上班處理門市業務,亦無要求上訴人須於門市營業時 間結束後留下加班;且上訴人未曾向伊反應工作處理不 完,須留下加班之情形等語(見本院卷第362頁至第365    頁)。足證上訴人於正常工作時間內已可處理門市業務    ,並無另提早上班或延後下班再為處理門市業務之必要    。且上訴人就其前開提早上班及延後下班係為處理門市 業務,延後下班有依工作規則規定事先提出加班申請並 獲准之有利事實,並未舉證以實其說。則上訴人請求其 上開提早上班及延遲下班之時數應計入加班時數,即為 無理由。另依上訴人提出之附表一所載,上訴人另有多



日工作日之下班時間亦有超過晚上10時之情事,惟上訴 人並未請求,故本院無從加以審究,併此敘明。   ③依上訴人103年5月至105年12月薪資明細所載每月薪資    (見本院卷第275頁至第312頁),及上訴人所主張附表    一所載之逾時加班時數(見本院卷第37頁至第69頁)計 算,上訴人103年5月至105年12月之時薪分別計算如附 表1至附表32下方附註所示,依此計算,上訴人103年5 月至105年12月之工作日,所得請求延長工時之加班費 差額分別為附表2(103年6月份)1,194元、附表6(103 年10月份)424元、附表15(104年7月份)1,237元、附 表27(105年7月份)705元、附表28(105年8月份)1,1    90元、附表29(105年9月份)590元、合計5,340元(計 算式:1,194+424+1,237+705+1,190+590=5,340    ),其餘月份被上訴人按月給付之加班費均已超過上訴 人逾時加班得請求之加班費,故此部分上訴人不得再為 請求(計算式詳見附表1至附表32所示)。
   ④從而,上訴人請求被上訴人給付延長工時加班費差額5,    340元為有理由,逾此部分之請求,則為無理由。 ⒉眷補津貼20,000元部分:
  上訴人主張伊已於結婚後檢附婚姻證明文件向被上訴人請領  眷補津貼,惟被上訴人未支付104年4月至105年12月共計20  個月之眷補津貼20,000元等情,固據其提出員工手冊影本為  證(見原審卷97頁、第99頁);惟被上訴人辯稱:伊為確實  掌握員工婚姻存續情形,避免離婚之員工在未主動說明下仍  繼續領取員工眷補津貼,故已自104年4月1日起將眷補津貼 由1次申請永久有效方式修改為每3年申請1次,並已公告於  伊公司內部電腦網頁「e-ROS系統」之公告區,且公告期間 長達9個月餘,各分公司經理及同仁於上下班使用電腦簽到 退時,均可自公告欄知悉等語,並提出104年3月8日公告(  下稱系爭公告)、簽呈、被上訴人內部電腦網頁「e-ROS系  統」之內容截圖在卷可參(見原審卷第199頁至第200頁,本 院卷第139頁至第140頁)。查:
  ⑴觀諸員工手冊關於眷補津貼之申請資格為「已婚者,但夫   妻同在公司任職者,由一人支領。」、「離婚或配偶死亡   但有扶養兒女者,亦得申請眷補津貼」,及系爭公告內容   記載:「主旨:104年度眷補津貼申請說明。公告(說明   )事項:㈢申請資格『員工本人結婚即可申請(但夫妻二   人同在本公司任職者,僅由其中一人支領)』、『離婚或   配偶死亡但有扶養兒女者可申請』……」等語可知,眷補   津貼係被上訴人為照顧已婚員工,且已婚員工與其配偶如



   同在被上訴人公司上班,僅得由其中一人申請;及已離婚   或配偶死亡但須扶養兒女之員工,所給與之津貼,與員工   提供勞力並無對價關係,應屬被上訴人所發給之恩惠性給   與,非為工資之一部,被上訴人自得就眷補津貼之發放方   式加以修改。另依系爭公告之公告(說明)事項:「㈠配   合薪工循環管理辦法修訂,眷補津貼於104年4月1日起改   為每三年申請制,每次均應檢附相關文件進行申請,始得   發放。㈡申請眷補津貼之同仁,請於104年度4月10日前檢   附下列相關證明文件向人資室申請。㈣如未在上述期間內   申請,則依實際申請核可之月份核發。」可知,被上訴人   已將眷補津貼之發放方式,自104年4月1日起改為每3年由   已婚員工自行檢附相關文件提出申請,經被上訴人審核員   工確仍處於婚姻持續期間,或雖離婚或配偶死亡但有扶養   兒女之情形者,即核可發給;倘未於104年4月1日起提出   申請,則按實際申請並經被上訴人核可之月份核發。  ⑵又被上訴人自104年3月19日起即將系爭公告,以主旨「10   4年眷補津貼申請說明公告」為標題,張貼於公司內部電   腦網頁「e-ROS系統」之公告區內,且自104年4月起陸續   有員工依系爭公告重行向被訴人申請眷補津貼等情,有被   上訴人提出之內部電腦網頁「e-ROS系統」之內容截圖、   104年度寶光眷補津貼申請統計表為憑(見本院卷第139頁   至第140頁,原審卷第205頁至第211頁);顯見被上訴人   所屬員工均可自被上訴人內部電腦網頁「e-ROS系統」之   公告區內知悉系爭公告。而上訴人於103年5月27日至105   年6月15日止,任職於被上訴人所屬寶光體系之桃園○○   路○門市,擔任儲備經理,且上訴人上下班均須進入被上   訴人內部電腦網頁「e-ROS系統」簽到退乙節,有上訴人   之任職資料、出勤明細表附卷可佐(見原審卷第201頁,   本院卷第77頁至第95頁),上訴人並未表示爭執;再參以   被上訴人於103年12月及104年3月召開之北區營運會議中   已佈達眷補津貼之申請方式改為申請制,每3年申請1次,   並自104年4月1日開始實施等情,有被上訴人前開2次營運   會議人資室佈達配合事項附卷可參(見本院卷第141頁、   第143頁),上訴人亦未爭執伊當時有參加上開2次北區營 運會議等情,上訴人對被上訴人自104年4月1日起將眷補 津貼之申請方式改為申請制,每3年申請1次等系爭公告內 容之情,應知之甚詳。上訴人主張不知系爭公告之內容, 亦不知眷補津貼之申請方式改為申請制云云,尚無可採。  ⑶復依被上訴人提出104年度寶光眷補津貼申請統計表及異動 綜合申請表(見原審卷第203頁、第213頁至第214頁)可



知,上訴人係於106年1月19日始檢附國民身分證正、反面 影本向被上訴人申請眷補津貼,則被上訴人依系爭公告僅 核發自申請當月即106年1月起之眷補津貼,並未核發10   4年4月至105年12月之眷補津貼,即無不當。從而,上訴 人主張依工作規則,請求被上訴人給付104年4月至105年1 2月共計20個月之眷補津貼20,000元,尚屬無據。 ㈡上訴人於106年8月15日終止勞動契約,有無理由? ⒈次按學說上所謂之爭點效,係指法院於確定判決理由中,就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點,本於當事人辯論之 結果已為判斷時,除有顯然違背法令,或當事人已提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外,於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟,不得再為相反之主張,法院亦不 得作相反之判斷,以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭 點效之適用,必須前後兩訴訟當事人同一,且前案就重要爭 點之判斷非顯然違背法令,及當事人未提出新訴訟資料足以 推翻原判斷等情形始足當之(最高法院97年度台上字第2688 號、99年度台上字第781號、99年度台上字第1717號民事判 決意旨同此見解)。查,本件上訴人曾另案訴請被上訴人給  付101年至105年特別休假未休工資共計112,293元,經桃園  地院審理結果,認被上訴人不爭執上訴人於101年至105年,  特別休假未休之日數依序為10日、15日、17日、21日、22日  ,共計85日,因而認定上訴人依勞動契約請求被上訴人給付  101年至105年特別休假未休工資共計112,293元為有理由,  判命被上訴人如數給付等情,有桃園地院107年度勞簡上字  第10號民事判決在卷可參(見原審卷第163頁至第168頁),  並經本院調取桃園地院106年度壢勞簡字第40號、107年度勞  簡上字第10號卷宗審認無訛。揆諸前開說明,本件被上訴人  於本件既未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形,則有關  被上訴人對上訴人101年至105年特別休假未休日數共85日未  依兩造間勞動契約給付工資之重要爭點,被上訴人於本件即  不得再為相反之主張,本院亦不得作相反之判斷,以符民事  訴訟法上之誠信原則。
 ⒉再按雇主違反勞動契約或勞動法令,致有損害勞工權益之慮  者,勞工得不經預告終止契約;勞基法第14條第1項第6款定  有明文。又按「勞工在同一雇主或事業單位,繼續工作滿一  定期間者,應依下列規定給予特別休假:一、6個月以上1年  未滿者,3日。二、1年以上2年未滿者,7日。三、2年以上3  年未滿者,10日。四、3年以上5年未滿者,每年14日。五、 5年以上10年未滿者,每年15日。六、10年以上者,每1年加  給1日,加至30日為止。」105年12月21日修正公布,106年1



月1日施行之勞基法第38條第1項著有明文。復按「勞工工作 年資以服務同一事業單位為限,並自受僱當日起算。」、「  勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時,取得 特別休假之權利;其計算特別休假之工作年資,應依第5條 之規定。」勞基法施行細則第5條第1項、第24條第1項分別 有明文規定。查,本件被上訴人未依兩造間勞動契約給付上 訴人101年至105年特別休假未休日數共85日工資之事實,已 為另案訴訟確定判決所認定,則上訴人以被上訴人未依勞基 法第38條規定給予上訴人應有之特別休假權益,即被上訴人 未給付特別休假未休日數共85日工資為由,依勞基法第14條 (上訴人於存證信函中雖未表明為何款,但依其主張終止事 由,應該當於第6款)規定,於106年8月15日寄發中壢仁美 郵局第000106號存證信函,通知被上訴人不經預告終止兩造 間勞動契約,即為有理由,此有前開郵局存證信函在卷可按 (見原審卷第101頁至第103頁);且被上訴人對收受上訴人 所寄前揭郵局存證信函並不爭執,亦有被上訴人回覆上訴人 上揭郵局存證信函之106年8月22日汐止郵局第106203號存證 信函附卷可按(見原審第147頁至第148頁)。堪認兩造間勞 動契約業經上訴人合法終止,並生效力。又本件上訴人自88 年7月19日起至106年8月15日止受僱於被上訴人,擔任眼鏡 行驗光師乙節,為兩造不爭執,依前開規定,上訴人於106 年7月18日工作年資屆滿18年,於翌日即同年月19日取得該 年度之特別休假23日,且上訴人106年8月薪資發放表亦記載 特別休假起算日為106年7月19日(見原審卷第95頁)。則上 訴人於106年8月15日以前開郵局存證信函終止勞動契約,並 未逾30日除斥期間。從而,上訴人主張因被上訴人有前開違 反勞動契約情事,伊於106年8月15日以存證信函終止兩造間 勞動契約等語,堪以採信;被上訴人抗辯伊無上訴人所指違 反勞動契約之重大事由,上訴人依勞基法第14條第1項第6款 規定終止勞動契約,於法無據云云,尚難憑採。 ㈢被上訴人於106年9月6日終止勞動契約,有無理由?  承上所述,兩造間勞動契約既經上訴人於106年8月15日以中 壢仁美郵局第000106號存證信函合法終止,則被上訴人事後 再於106年9月6日,以上訴人自106年8月17日起繼續曠職3日 為由終止勞動契約(見原審卷第149頁),即不合法。 ㈣上訴人請求資遣費464,880元,有無理由? ⒈復按勞工依第14條不經預告終止勞動契約者,雇主應依左列 規定發給勞工資遣費:一、在同一雇主之事業單位繼續工作  ,每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費;二、依前款 計算之剩餘月數,或工作未滿1年者,以比例計給之,未滿1



個月者以1個月計。勞基法第14條第4項準用同法第17條規定 甚明。又按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工,於本條 例施行後,仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休 金制度者,其適用本條例前之工作年資,應予保留。前項保 留之工作年資,於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、 第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第 23條、第24條規定終止時,雇主應依各法規定,以契約終止 時之平均工資,計給該保留年資之資遣費或退休金,並於終 止勞動契約後30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者  ,適用本條例後之工作年資,於勞動契約依勞基法第14條規 定終止時,其資遣費由雇主按其工作年資,每滿1年發給1/2 個月之平均工資,未滿1年者,以比例計給,最高以發給6個 月平均工資為限,不適用勞基法第17條之規定;依前項規定 計算之資遣費,應於終止勞動契約後30日內發給。勞退條例 第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項分別定有明文。 承前所述,兩造間勞動契約業經上訴人依勞基法第14條第1 項第6款規定終止,則上訴人請求被上訴人給付資遣費,洵 屬有據。
 ⒉另依勞基法施行細則第2條第1款規定,發生計算事由當日之 工資及日數,均不列入計算平均工資,參照內政部74年4月2 6日(74)台內勞字第306914號、74年12月21日(74)台內 勞字第371678號函釋意旨,勞基法第2條第4款平均工資定義 所稱「六個月」,係指依日曆計算之6個月總日數。另民法 第123條之立法理由已明定,以月或年定期間者,為交易上 便利,應依曆計算;月或年非連續計算者,既非連續,即無 從依曆計算,故應就其日數以1月為30日;而勞基法第2條第 4款規定「平均工資」,係計算「事由發生之當日」前6個月 內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額,即「事由 發生當日不算入」,自當日前1日依曆往前推算6個月之期間  ,該期間並不屬於非連續計算之情形,自應依民法第123條 第1項規定依曆計算,而不宜解為算足30日〔行政院勞工委員 會(現已改制為勞動部)86年12月9日(86)台勞動二字第0 52675號函釋意旨同此見解)。查,上訴人於106年8月15日 終止勞動契約前並無曠職之情,有上訴人之106年8月薪資發 放表可據(見原審卷第95頁)。而上訴人於終止前6個月之 平均工資,應自勞動契約終止日前1日即106年8月14日往前 推算6個月之期間計算平均工資,亦即應以106年2月15日至 同年8月14日之總工資除以6個月之總日數所得之金額。又依 上訴人106年2月至同年8月之薪資發放表所示(見原審卷第8 1頁至第95頁):上訴人106年2月15日之薪資為1,679元〔計



算式:(本薪13,752+職務加給1,339+伙食費1,286+固定加 班3,841+獎金4,971)×1/15=1,679,小數點以下四捨五入〕 ,16日至28日之薪資為19,124元(計算式:本薪11  ,918+職務加給1,161+伙食費1,114+固定加班3,329+獎金1,6 02=19,124),合計為20,803元(計算式:1,679+19  ,124=20,803);106年3月之薪資為39,358元(計算式:本 薪25,670+職務加給2,500+伙食費2,400+固定加班7,170+獎 金1,618=39,358);106年4月之薪資為39,591元(計算式: 本薪25,670+職務加給2,500+伙食費2,400+固定加班7,170+ 獎金1,851=39,591);106年5月之薪資為41,015元(計算式 :本薪25,670+職務加給2,500+伙食費2,400+固定加班7,170 +獎金3,275=41,015);106年6月之薪資為38,745元(計算 式:本薪25,670+職務加給2,500+伙食費2,400+固定加班7,1 70+獎金1,005=38,745);106年7月之薪資為38,372元(計 算式:本薪25,670+職務加給2,500+伙食費2,400+固定加班7 ,170+獎金632=38,372);106年8月1日至14日之薪資為17,6 72元〔計算式:(本薪13,249+職務加給1,290+伙食費1,239+ 固定加班3,701+獎金717
  )×14/16(8月薪資計算至8月16日)=17,672,小數點以下 四捨五入〕。又106年2月15日至同年8月14日之總日數共計18 1日(計算式:14+31+30+31+30+31+14=181)。依此計算, 上訴人終止勞動契約前6個月之月平均工資為39,04  2元〔計算式:(20,803+39,358+39,591+41,015+38,74  5+38,372+17,672)÷181×30=39,042,小數點以下四捨五入〕 。
 ⒊另上訴人任職期間為88年7月19日至106年8月15日終止勞動  契約止,則自88年7月19日起至94年6月30日止之舊制工作年  資為5年11個月又13日,自94年7月1日起至106年8月15日止  之新制工作年資為12年1個月又15日。是被上訴人得請求舊  制資遣費234,252元(計算式:39,042×6=234,252)、新制  資遣費234,252元(計算式:39,042×0.5×12=234,252),合 計468,504元(計算式:234,252+234,252=468,504)。從而 ,上訴人請求被上訴人給付資遣費464,880元,為有理由。 ㈤上訴人請求開立非自願離職證書,有無理由?  第按勞動契約終止時,勞工如請求發給服務證明書,雇主或 其代理人不得拒絕;勞基法第19條定有明文。又按第1項離 職證明文件,指由投保單位或直轄市、縣(市)主管機關發 給之證明。本法所稱非自願離職,指被保險人因投保單位關 廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職;或因勞動基準法第 11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職



  。就業保險法第25條第3項、第11條第3項分別有明文規定。 查,兩造間勞動契約業經上訴人依勞基法第14條第1項第6款 規定終止,即屬就業保險法第11條第3項規定所稱之非自願 離職,自得依同法第11條第3項規定,請求被上訴人發給非 自願離職證明書。是上訴人請求被上訴人發給非自願離職證 明書,即屬有據。
 ㈥被上訴人主張上訴人遲到溢領之薪資共7,720元,應予抵銷  ,有無理由?
  末按無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其 利益;但因清償債務而為給付,於給付時明知無給付之義務 者,不得請求返還。民法第179條、第180條第3款分別定有 明文。被上訴人抗辯依員工手冊規定,員工遲到如未請事假  ,應按遲到時間以每分鐘計算扣薪。上訴人自103年5月至10  5年12月,共有443日遲到,共應扣薪7,720元,惟伊仍以薪 資全額給付,上訴人就遲到應扣薪部分受有不當得利,故於 本件主張為抵銷云云。然被上訴人既明知上訴人遲到時,應 按上訴人遲到時間以每分鐘計算扣薪,並於每月給付上訴人 薪資時,自其薪資中扣除,惟被上訴人按月給付上訴人薪資 時並未扣除遲到部分之薪資,仍給付全部薪資,依前開規定  定,被上訴人就上訴人遲到應扣薪部分即不得事後再請求返

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參考資料
寶島光學科技股份有限公司 , 台灣公司情報網
中正一分公司 , 台灣公司情報網